Företagshemligheter i offentlig upphandling – vem avgör vad som ska sekretessbeläggas?

Företagshemligheter orsakar sällan problem i anbudsskedet vid offentlig upphandling. Svårigheterna börjar vanligtvis först efter upphandlingsbeslutet, när anbudsgivarna begär att få ta del av handlingar eller när upphandlingen överklagas hos marknadsdomstolen.

Och det är här som en ytterst viktig princip blir gällande: det är inte anbudsgivarens egen uppfattning om handlingens sekretess som är avgörande, utan ansvaret för bedömningen av offentlighet och sekretess ligger hos den upphandlande enheten.

I praktiken glöms detta förvånansvärt ofta bort.

Endast en sekretessmarkering räcker inte

I anbud ser man ofta att omfattande dokumenthelheter har markerats som ”företagshemligheter” utan närmare specifikation eller motivering. I vissa fall yrkas sekretess för i stort sett hela anbudet.

En sådan markering är dock inte i sig avgörande.

Den upphandlande enheten måste bedöma varje uppgift och handling separat för att avgöra om uppgiften faktiskt uppfyller kriterierna för en företagshemlighet. Anbudsgivarens egen uppfattning är inte bindande för myndigheten.

I praktiken är det god praxis att redan i anbudsskedet be anbudsgivarna specificera:

• vilka uppgifter yrkandet på sekretess avser
• var uppgifterna finns i anbudshandlingarna, och
• vilken konkret olägenhet utlämnandet av uppgifterna skulle medföra.

Detta tvingar anbudsgivarna att realistiskt bedöma sina sekretessyrkanden. Samtidigt underlättar det avsevärt den upphandlande enhetens bedömning av handlingarnas offentlighet.

Ett proaktivt förfarande underlättar hanteringen av eventuella framtida tvister

I FPA:s senaste upphandlingar av taxitjänster ombads anbudsgivarna redan i anbudsskedet specificera eventuella företagshemligheter och att på förhand motivera sina sekretessyrkanden.

Syftet var att underlätta bedömningen av offentlighet och rätten att ta del av information i situationer där handlingar begärs med anledning av upphandlingsbeslutet eller där ändring söks i ärendet hos marknadsdomstolen.

Förfarandet är ett intressant exempel på hur tvister som rör företagshemligheter kan hanteras proaktivt redan under upphandlingsförfarandet. Samtidigt kan man bättre förena tre intressen som ständigt står mot varandra i offentliga upphandlingar:

• skydd av anbudsgivarnas företagshemligheter
• öppenhet i upphandlingen
• ett effektivt rättsskydd.

En väl genomförd process minskar senare tvister om utlämnande av handlingar och ofta också i samband med dessa.

Allt kan inte sekretessbeläggas

En företagshemlighet omfattar inte all sådan information som är känslig eller obekväm för företaget.

Informationen måste vara genuint hemlig, ha ett ekonomiskt värde just på grund av sin hemlighet och företaget måste också själv försöka skydda informationen på ett lämpligt sätt.

När det gäller offentliga upphandlingar är en del av informationen i princip offentlig. Sådan information är till exempel poäng i anbudsjämförelsen samt centrala motiveringar i upphandlingsbeslutet.

I fråga om prisuppgifter görs bedömningen dock från fall till fall. I rättspraxis har även priset per enhet i vissa situationer ansetts kunna utgöra en företagshemlighet, om det avslöjar företagets prissättningsmodell eller kostnadsstruktur för konkurrenter på ett sätt som orsakar faktisk konkurrensnackdel.

All delprissättning kan ändå inte automatiskt sekretessbeläggas.

Företagshemligheter får inte vara ett hinder för rättsskyddet

På senare tid har det också förekommit en annan företeelse i upphandlingstvister: sekretesskrav som ibland är så omfattande att det börjar bli svårt att genomföra överklagande på tillbörligt sätt.

Detta är problematiskt också ur rättsskyddssynpunkt.

EU-domstolen betonade i sitt avgörande Antea Polska (C-54/21) att den upphandlande myndigheten och domstolen måste balansera skyddet för företagshemligheter, transparens och ett effektivt rättsskydd.

I praktiken innebär detta att även om all information inte kan lämnas ut i sin helhet, måste den som överklagar åtminstone få tillgång till det väsentliga innehållet i ärendet.

Fungerande lösningar kan vara till exempel: 

• delvis maskerade handlingar
• sammanfattningar
• eller allmänt formulerade beskrivningar av de sekretessbelagda uppgifterna.

Avsikten är inte att urholka skyddet för företagshemligheter, utan att säkerställa att sekretess inte blir ett medel för att förhindra en effektiv bedömning av ett ärende.

En fungerande process avgörande

Problem och eventuella tvister kring företagshemligheter kan ofta undvikas genom god framförhållning och en tydlig upphandlingsprocess.

Upphandlande enheter bör redan under anbudsskedet tydliggöra att:

• sekretessyrkanden bör motiveras,
• enbart en allmän hänvisning till affärshemligheter inte är tillräcklig, och att
• en upphandlande enhet inte är bunden av anbudsgivarens bedömning.

Slutligen är det inte enbart en fråga om sekretess. Det handlar om hur man i offentliga upphandlingar skapar en balans mellan öppenhet, ett genuint skydd för företagshemligheter och ett effektivt rättsskydd. Det är här som en genomförd upphandlingsprocess är av avgörande betydelse.

 

 

Skribent:

Kari P. Tolonen

Upphandlingsjurist

FPA