I 81 § i upphandlingslagen regleras s.k. frivilliga, dvs. av prövning beroende grunder för uteslutning. Den upphandlande enheten har möjlighet att utesluta en leverantör ur anbudsförfarandet, om leverantörens funktionsförmåga har försämrats eller om denne annars inte kan anses tillförlitlig. Den upphandlande enheten kan på så sätt minska de ekonomiska risker som beror på leverantörens svaga ekonomiska ställning och övriga risker som anknyter till genomförandet av upphandlingen.
Den upphandlande enheten kan utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare under alla faser av anbudsförfarandet, om det framgår att en sådan frivillig uteslutningsgrund som avses i paragrafen gäller för anbudssökanden eller anbudsgivaren på grund av en överträdelse, förseelse eller försummelse som förekommit antingen före eller under upphandlingsförfarandet.
Den upphandlande enheten har prövningsrätt i fråga om användningen av en grund för uteslutning. För att en uteslutningsgrund ska få åberopas förutsätts det inte att saken omnämns i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten ska dock fästa särskild vikt vid proportionalitetsprincipen när uteslutningsgrunder tillämpas. En anbudssökande eller anbudsgivare får bara i undantagsfall uteslutas på grund av ringa förseelser. Uteslutning kan vara motiverat också vid mindre brister, om bristerna är återkommande.
Den upphandlande enheten kan beakta även annat material än lagakraftvunna beslut eller domar som bevis för att en frivillig uteslutningsgrund föreligger. Den upphandlande enheten ansvarar dock för följderna av ett felaktigt uteslutningsbeslut som kan tillskrivas den.
En anbudssökande eller anbudsgivare får inte uteslutas ur ett anbudsförfarande om det har gått mer än tre år sedan händelsen i fråga. Genom detta säkerställer man i enlighet med proportionalitetsprincipen att de åtgärder och försummelser som utgör uteslutningsgrunder inte under en obegränsad tid kan hindra en anbudssökande eller anbudsgivare från att delta i upphandlingsförfaranden. Tidpunkten för den händelse som nämns i momentet avser den tidpunkt vid vilken den upphandlande enheten har fått eller med iakttagande av tillbörlig noggrannhet borde ha fått kännedom om den uteslutningsgrund som gäller för leverantören.
Den upphandlande enheten får genom sitt beslut utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare ur anbudsförfarandet, om anbudssökanden eller anbudsgivaren
En anbudssökande eller anbudsgivare som är försatt i konkurs eller har avbrutit sin affärsverksamhet eller för vilken ackord, skuldsanering eller ett saneringsprogram har fastställts får uteslutas ur anbudsförfarandet på grund av sin svaga ekonomiska situation.
Enligt 2 punkten är uteslutning möjlig också när något av de ovannämnda förfarandena pågår.
Fel i yrkesutövningen innefattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den berörda aktörens trovärdighet i professionellt avseende. Den upphandlande enheten kan styrka att ett sådant fel har begåtts med vilka motiverbara metoder som helst. Det krävs inte något lagakraftvunnet domstolsbeslut för att denna grund ska kunna åberopas.
Detta tillämpas även när den som har gjort sig skyldig till en överträdelse eller förseelse eller har försummat sin skyldighet är en ledamot i den anbudssökandes eller anbudsgivarens förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan eller en person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
Ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan vara till exempel
En upphandlande enhet kan använda Skatteförvaltningens skatteskuldsintyg som grund för uteslutning.
Den upphandlande enheten kan avstå från att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare ur anbudsförfarandet, om uteslutningen är uppenbart oskälig till exempel på grund av att det obetalda beloppet är ringa eller av någon annan speciell orsak.
Den upphandlande enheten har inte rätt att utesluta en leverantör ur anbudsförfarandet, om anbudssökanden eller anbudsgivaren har betalat skatterna eller socialförsäkringsavgifterna eller ingått en bindande överenskommelse i syfte att betala dem. Dessutom krävs det att anbudssökanden eller anbudsgivaren iakttar överenskommelsen. Det är inte fråga om en bindande överenskommelse i samband med insolvensförfaranden, såsom företagssanering, som särskilt anges som en uteslutningsgrund som är beroende av prövning.
Syftet med bestämmelsen är i likhet med den uteslutningsgrund som anges i 3 punkten, dvs. en allvarlig förseelse i yrkesverksamheten, att förhindra att anbudssökandens eller anbudsgivarens otillförlitlighet och agerande i strid med lagstiftningen medför risker för möjligheterna att fullfölja upphandlingskontraktet. Samma förseelse eller försummelse kan i vissa fall betraktas som en uteslutningsgrund enligt både 3 och 5 punkten.
För att uteslutningsgrunderna ska kunna anses uppfyllda, krävs att förseelsen är väsentlig och allvarlig. Det är förhållandevis vanligt med domstolsprocesser om kollektivavtal. De förpliktelser och föreskrifter som ingår i kollektivavtal kan nämligen vara mångtydiga, vilket gör det nödvändigt för parterna att föra avtalet till domstolen för tolkning. Den föreslagna bestämmelsen torde närmast bli tillämplig på sådana förseelser som visar att arbetsgivarföretaget uppenbart förhåller sig likgiltigt till entydiga och klara föreskrifter och förpliktelser i ett kollektivavtal. I dessa fall torde det oftast krävas att domstolen har konstaterat förseelsen.
Detta tillämpas även när den som har gjort sig skyldig till en överträdelse eller förseelse eller har försummat sin skyldighet är en ledamot i den anbudssökandes eller anbudsgivarens förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan eller en person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
Förseelserna kan till exempel vara
Möjligheten till uteslutning begränsas inte bara till anbudskarteller, utan uteslutning kan komma i fråga också när förseelsen inte har riktat sig uttryckligen mot den berörda upphandlande enheten eller när förseelsen inte alls har varit förknippad med offentlig upphandling.
Detta tillämpas även när den som har gjort sig skyldig till en överträdelse eller förseelse eller har försummat sin skyldighet är en ledamot i den anbudssökandes eller anbudsgivarens förvaltnings-, styrelse- eller kontrollorgan eller en person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
Om det inte finns någon lagakraftvunnen dom om en överträdelse av konkurrensreglerna, ska den upphandlande enheten från fall till fall pröva om det finns tillräckligt tillförlitliga bevis för överträdelsen. Den upphandlande enheten ska ha rätt att enligt egen prövning besluta om när det finns tillräckligt tillförlitlig bevisning, men den bör beakta att den ansvarar för följderna av ett eventuellt felaktigt beslut.
Uteslutning kan användas till exempel när ett agerande som strider mot konkurrensreglerna underminerar företagets tillförlitlighet på ett sådant sätt att den upphandlande enheten inte anser sig kunna välja företaget till avtalspart. Det är emellertid inte ändamålsenligt att göra uteslutning till en automatisk påföljd med karaktären av tilläggsstraff för ett företag som varit delaktigt i en kartell, utan avsikten är att uteslutning ska användas närmast när den upphandlande enheten bedömer att företagets överträdelse hindrar ett optimalt resultat vid upphandlingen. I detta sammanhang ska den upphandlande enheten ta hänsyn till objektivitets- och proportionalitetsprincipen. Den upphandlande enheten ska pröva om principerna äventyras till exempel av att den utesluter bara en del av de företag som dömts för delaktighet i en kartell eller fattar beslut om uteslutning på grund av en ringa förseelse. Den upphandlande enheten kan å andra sidan även ta hänsyn till uteslutningens följder för konkurrensutsättningen, i synnerhet om det finns endast ett fåtal aktörer på marknaden.
Om den upphandlande enheten överväger uteslutning när den utifrån tillförlitlig bevisning misstänker att en anbudskartell föreligger vid en pågående konkurrensutsättning, rekommenderas det att enheten först kontaktar Konkurrens- och konsumentverket.
Med intressekonflikter avses åtminstone situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar och som deltar i genomförandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för dess opartiskhet och oavhängighet under upphandlingsförfarandet.
I Finland finns bestämmelser om jäv för tjänstemän i 27 och 28 § i förvaltningslagen. Jävsbestämmelserna hindrar en tjänsteman från att delta i till exempel beslutsfattandet eller förberedandet av ett upphandlingsbeslut vid ett anbudsförfarande där någon av deltagarna är ett företag som styrs, förvaltas eller ägs av tjänstemannen eller dennes närstående. Även privata juridiska personer kan vara upphandlande enheter, och även deras anställda kan delta i beslutsfattandet eller i beredningen av ett upphandlingsbeslut. I dessa fall kan den upphandlande enheten eliminera uppkomsten av intressekonflikter genom åtgärder som berör personalen och genom organisatoriska åtgärder.
Med beaktande av den gällande förvaltningslagens jävsbestämmelser och i synnerhet den proportionalitetsprincip som hänför sig till upphandlingslagstiftningen ska uteslutning av en anbudssökande eller anbudsgivare undantagsvis tillgripas som en sista åtgärd för att förhindra att en intressekonflikt uppkommer vid upphandlingsförfarandet. Utgångspunkten är att den upphandlande enheten på förhand ska förhindra uppkomsten av en intressekonflikt med andra åtgärder än uteslutning av en anbudssökande eller anbudsgivare. Om den upphandlande enheten skulle ha kunnat förhindra uppkomsten av en intressekonflikt med andra medel, kan uteslutning av en leverantör stå i strid med upphandlingslagens krav på icke-diskriminering.
Syftet med bestämmelsen är att förhindra sådana situationer som snedvrider konkurrensen när en leverantör genom att delta i förberedelserna av anbudsförfarandet antingen kan påverka vad den upphandlande enheten upphandlar och uppställer som krav vid anbudsförfarandet eller kan få sådan tilläggsinformation som den kan utnyttja som en konkurrensfördel i samband med anbudsförfarandet.
Före uteslutning bör anbudssökande och anbudsgivare ges möjlighet att visa att deras deltagande i upphandlingsförberedelserna inte har äventyrat ett likvärdigt och icke-diskriminerande upphandlingsförfarande.
Sådana brister som avses i bestämmelsen kan utgöras till exempel av att väsentliga delar av upphandlingskontraktet inte har fullföljts eller av betydande brister i de varor som levererats eller tjänster som tillhandahållits och som innebär att varorna eller tjänsterna inte kan användas för sitt ändamål. Som brister kan man också betrakta sådant agerande i anslutning till avtalspartens tidigare kontrakt som gör att den berörda leverantörens tillförlitlighet allvarligt kan ifrågasättas.
Vid tillämpningen av bestämmelsen ska det säkerställas att bristerna i anslutning till de tidigare kontrakten har dokumenterats tillräckligt väl och att det i enlighet med proportionalitetsprincipen är fråga om tillräckligt allvarliga brister.
Vid tillämpningen av uteslutningsgrunden kan man också ta hänsyn till allvarliga brister som uppdagats i samband med kontrakt som anbudssökanden eller anbudsgivaren har ingått med andra upphandlande enheter, om de dokumenterats tillräckligt väl och även i övrigt motsvarar villkoren i bestämmelsen. Sådana allvarliga brister kan vara till exempel återkommande och allvarliga dröjsmål eller fel vid fullgörandet av prestationerna enligt kontraktet.
Uteslutning är tillåten även när den upphandlande enheten till exempel skulle ha haft rätt att frigöra sig från kontraktet men kontraktet inte kunde sägas upp eller hävas på grund av att upphandlingen var inne i en kritisk fas. De avsedda sanktionerna kan också bestå av betalning av avtalsvite samt av åberopande av villkor som gäller innehållning av betalningen.
Syftet med bestämmelsen är att se till att en offentlig upphandlare inte är tvungen att ingå kontrakt med en sådan leverantör som en omsorgsfull och sakkunnig privat aktör inte heller skulle utse till avtalspart.
Den upphandlande enheten får ur anbudsförfarandet utesluta sådana anbudssökande eller anbudsgivare som har gett den upphandlande enheten väsentligt oriktiga uppgifter för kontroll av anbudsgivarnas lämplighet eller val av anbud. Också en anbudsgivare som försummat att ge den upphandlande enheten de krävda uppgifterna kan på denna grund uteslutas ur anbudsförfarandet.
En uteslutning kan också prövas bland annat med hänsyn till hur allvarligt felet eller hur allvarlig förseelsen eller försummelsen är, vilket samband felet, förseelsen eller försummelsen har med föremålet för upphandlingen, hur lång tid som har förflutit samt vilka eventuella andra påföljder som förekommit.
Otillbörlig påverkan kan vara förknippad med till exempel den uteslutningsgrund som avses i 8 punkten och som hänför sig till upphandlingens förberedelsefas, eftersom påverkan av beslutsprocessen eller erhållandet av konfidentiell information i många fall sker i samband med att en viss leverantör deltar i upphandlingens förberedelsefas. Möjligheterna att påverka beslutsprocessen och få konfidentiell information i samband med anbudsförfarandet accentueras vid de förfaranden som innefattar förhandlingar, där informell muntlig kontakt är tillåten.
Rättspraxis
Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling
Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.