Hoppa till huvudinnehåll
Sammanställning av rättsfall

Marknadsdomstolens första avgöranden enligt 2017 års upphandlingslag

(följt till 30.11.2017)

I de första rättsfallen som omfattas av 2017 års reviderade upphandlingslag har både EU-upphandling och nationell upphandling tolkats.

I ett rättsfall som gäller EU-upphandling var det fråga om bedömning av frivilliga uteslutningsgrunder och följande av dem. 

Inom nationell upphandling handlade rättsfallen om gruppers partsställning, fastställande av föremålet för upphandlingen, avbrytande av upphandlingen, anbudets förenlighet med anbudsförfrågan, kontroll av lämplighetskraven på anbudsgivare, fastställande av minimiomsättningen och ändringssökandens partsställning.

EU-upphandling

MD:676/17

Rättsfallet gällde Metsähallitus Metsätalous Oy:s tilläggsupphandling av tjänster för markberedning med grävmaskin och iståndsättningsdikning. Den upphandlande enheten hade uteslutit ändringssökanden ur anbudsförfarandet och åberopat tidigare dåliga erfarenheter enligt 81 §.

Betydelsen av ett förlikningsavtal

Den upphandlande enheten och anbudsgivaren hade haft ett tvistemål sinsemellan om ett tidigare fall i tingsrätten, men de hade nått ett förlikningsavtal i saken. Enligt den upphandlande enheten hade det inte hänvisats till förlikningsavtalet när beslutet om uteslutning hade fattats.

Marknadsdomstolen konstaterade att det i upphandlingslagen inte finns några specialbestämmelser om hur man ska bedöma en situation där den upphandlande enheten har gett en förbindelse om hur den kommer att förhålla sig till en viss aktör i ett eventuellt upphandlingsförfarande. Oberoende av sina förbindelser måste den upphandlande enheten i upphandlingsförfarandet iaktta den princip om likvärdig behandling av anbudsgivarna som följer av 3 § i upphandlingslagen. Således kan den upphandlande enheten inte utan att bryta mot upphandlingsbestämmelserna exempelvis följa en förbindelse som den åtagit sig om det leder till att enheten behandlar två olika anbudsgivare på olika sätt i samma omständigheter. Således hade det förlikningsavtal som presenterades i samband med saken inte någon fristående betydelse för den omständighet som skulle prövas av marknadsdomstolen: huruvida den upphandlande enheten hade haft tillgång till en frivillig uteslutningsgrund enligt upphandlingsbestämmelserna.

Frivillig uteslutning

Den upphandlande enheten hade för att motivera uteslutningen åberopat allvarligt fel i yrkesverksamhet enligt 81 § 1 mom. 3 punkten och brister i tidigare upphandlingskontrakt enligt 81 § 1 mom. 9 punkten i upphandlingslagen. Marknadsdomstolen konstaterade att det i fråga om båda bestämmelserna är väsentligt att bedöma om anbudsgivarens förfarande har ifrågasatt anbudsgivarens tillförlitlighet i genomförandet av upphandlingen. Enligt 81 § 1 mom. 3 punkten har den upphandlande enheten bevisbördan för att styrka det allvarliga felet hos anbudssökanden eller anbudsgivaren.  I förarbetena till 9 punkten sägs också att man vid tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen bör säkerställa att  bristerna i de tidigare kontrakten dokumenteras i tillräcklig mån. Utgångspunkten för båda bestämmelserna är således att den upphandlande enheten kan visa en tillräcklig utredning över uteslutningsgrunderna.

Den upphandlande enheten hade som utredning över ändringssökandens fel lämnat in det reklamationsbrev som enheten hade skickat till ändringssökanden, e-postmeddelandena samt en rapport med en lista över de fel som upptäckts på arbetsplatsen. Marknadsdomstolen konstaterade att det enligt granskningsrapporten och reklamationerna hade upptäckts flera brister i ändringssökandens arbete, men ingen av dem var i sig särskilt betydande. På basis av bristerna drog den upphandlande enheten av 5 000 euro av ändringssökandens sluträkning. De brister som upptäckts i arbetet var ekonomiskt sett av relativt liten betydelse. Med beaktande av entreprenadernas karaktär var bristerna inte otypiska eller något som skulle avvika från det normala. Också den tidsmässiga kopplingen var kort eftersom de entreprenader som åberopats som grund för uteslutningen hade alla genomförts inom ungefär en månad, dvs. i praktiken vid samma tid. Ändringssökandens påstådda försummelser kunde alltså inte anses vara av återkommande karaktär, och den verksamhet som den upphandlande enheten åberopade hade varit relativt kortvarig. Utgående från den utredning som enheten gav om saken framkom det inte något skäl att konstatera att ändringssökanden skulle ha vägrat att avhjälpa bristerna.

Marknadsdomstolen kom till den slutsatsen att de brister i ändringssökandens verksamhet som den upphandlande enheten framförde inte är så allvarliga att ändringssökandens verksamhet som helhet kunde anses ha ett sådant allvarligt fel i yrkesverksamheten som avses i 81 § 1 mom. 3 punkten i upphandlingslagen och som skulle ge den upphandlande enheten rätt att utesluta ändringssökanden ur anbudsförfarandet. Utgående från enhetens utredning kunde det i ändringssökandens arbetsprestation på basis av upphandlingskontraktet inte konstateras några sådana återkommande eller betydande brister eller några sådana brister som särskilt skulle ha påverkat fullföljandet av något viktigt krav att de skulle ha gett den upphandlande enheten rätt att utesluta ändringssökanden ur anbudsförfarandet med stöd av 81 § 1 mom. 9 punkten i upphandlingslagen.

Den upphandlande enheten hade förfarit felaktigt när den hade uteslutit ändringssökanden ur anbudsförfarandet.

Slutsatser

Den nya upphandlingslagen förde med sig nya frivilliga uteslutningsgrunder. Således har man i rättsfallet varit tvungen att gå igenom två frivilliga uteslutningsgrunder, leverantörens allvarliga fel och tidigare erfarenheter av leverantören, och dra en gräns mellan dem.

Allvarligt fel i yrkesverksamheten har avvägts redan i rättspraxis under den tidigare upphandlingslagen. I rättsfall som omfattats av den gamla lagen har åberopandet av tidigare erfarenheter baserat sig på rättspraxis. Det aktuella rättsfallet ger inte någon direkt ny tolkning av beaktandet av tidigare erfarenheter: att åberopa tidigare erfarenheter förutsätter att bristerna och felen i genomförandet av de tidigare kontrakten har dokumenterats i tillräcklig mån och att de har varit återkommande samt att bristerna har varit betydande.

Fallet har överklagats hos HFD.

 

Nationell upphandling

MD:670/17

Rättsfallet gällde Senatfastigheters upphandling av en cellavdelning. Vid upphandlingen användes konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande enheten hade genom sitt beslut valt tre anbudssökande till förhandlat förfarande och lämnat bort anbudsansökan från ändringssökandens företagsgrupp.

Ändringssökanden åberopade bland annat att den upphandlande enheten felaktigt hade lämnat bort ändringssökandenas anbud ur det förhandlade förfarandet.

Partsställningen för en grupp

Besvär hos marknadsdomstolen har anförts av M Oy. Marknadsdomstolen bad anbudsgivaren komplettera besvären i fråga om företagsgruppen så att M Oy skulle lämna in en fullmakt för varje gruppmedlem. M Oy lämnade in fullmakterna från två partner i företagsgruppen hos marknadsdomstolen. Ändringssökandena meddelade också att en medlem i gruppen hade beslutat att bolaget inte längre ville fortsätta som en del av företagsgruppen och vara part i besvären.

Marknadsdomstolen konstaterade att bestämmelserna om det som saken gäller i den gällande upphandlingslagen motsvarar bestämmelserna i den upphävda upphandlingslagen (348/2007). Således kan syftet med stiftandet av den nya lagen inte anses ha varit att ändra etablerad rättspraxis i fråga om gemensam besvärsrätt hos en grupp som lämnat anbud.

Enligt etablerad rättspraxis saknar enskilda medlemmar i en grupp som lämnat ett gemensamt anbud saklegitimation i en situation där alla medlemmarna i gruppen inte har stått bakom besvären. I rättspraxis har det konstaterats att en saklegitimation är kopplad till det kommande eller eventuella godkännandet av ett anbud, alltså till huruvida det finns ett juridiskt behov som anknyter till anbudsförfarandets resultat. Förutsättningen för en prövning av saklegitimationen och besvären är således att prövningen hos marknadsdomstolen påverkar ändringssökandens rättsliga ställning i praktiken, dvs. möjligheten att få sitt anbud godkänt.

Enligt marknadsdomstolen kunde den byggentreprenad som erbjudits av M Oy och tre andra bolag genom ett gemensamt anbud inte genomföras enligt anbudet utan medverkan av alla de bolag som hör till gruppen, eftersom man i sådana fall skulle vara tvungen att ändra anbudet. Detta var förbjudet i anbudsförfarandet. Således hade de ändringssökande utan medverkan av alla medlemmarna i företagsgruppen inte den saklegitimation som avses i 145 § 1 mom. i upphandlingslagen. Besvären lämnades oprövade.

Slutsatser

Rättsfallet följer tolkningen av partsställningen för en grupp enligt 2007 års upphandlingslag (se t.ex. avgörandena MD:193/12 och MD:480/10). Alla gruppmedlemmarna ska stå bakom besvären.

Avgörandet har vunnit laga kraft.

 

MD:661/17

Rättsfallet gällde konkurrensutsättning av Arbets- och näringsministeriets sakkunnigtjänster. Vid konkurrensutsättningen användes öppet förfarande.

Ärendet gällde konkurrensutsättningen av ett forskningsprojekt och användningen av big data i främjandet av möten mellan arbetstillfällena inom arbets- och näringstjänster och de arbetssökande. Jämförelsegrunden för anbuden var totalekonomisk fördelaktighet och bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Utgående från anbudsförfrågan hade det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet bedömts på basis av kvaliteten och den övergripande karaktären hos forskningsplanen (med 60 procents vikt), kunnandet inom och erfarenheten av big data-analytik hos dem som deltar i undersökningen (med 30 procents vikt) och det totala priset eller delpriset (med 10 procents vikt).

Ändringssökanden framhöll att den teknik som den upphandlande enheten konkurrensutsatt inte var ägnad att främja den upphandlande enhetens mål för upphandlingen och att den upphandlande enhetens bedömningsgrupp hade varit inkompetent för att bedöma anbuden.

Fastställande av föremålet för upphandlingen

Marknadsdomstolen konstaterade att upphandlingslagens bestämmelser gäller förfarandet för konkurrensutsättning av upphandling. I upphandlingslagen föreskrivs inte om vad de upphandlande enheterna ska köpa eller om att de skulle ha skyldighet att säkerställa att den bästa produkten eller tekniken upphandlas. Enligt marknadsdomstolen hade den upphandlande enheten rätt att fastställa föremålet för upphandlingen på det sätt den önskar. Upphandlingslagen innehåller inte heller bestämmelser om kompetensen hos den upphandlande enhetens personal. Marknadsdomstolen ansåg att den upphandlande enheten på ett godtagbart sätt hade utsett den bedömningsgrupp som bedömde anbuden. I ärendet framkom det inte att bedömningsgruppen skulle ha äventyrat fullföljandet av de upphandlingsrättsliga principerna under upphandlingsförfarandet.

Marknadsdomstolen ansåg utgående från den upphandlande enhetens utredning att den upphandlande enheten inte hade överskridit sin prövningsrätt när den bedömde att kunnandet och erfarenheten hos de personer som deltar i vinnaranbudsgivarens undersökning var bättre än hos dem som deltar i de övriga anbudsgivarnas undersökning. I ärendet framkom inte att poängsättningen skulle ha favoriserat den anbudsgivare som fick kontraktet på det sätt som ändringssökanden påstod. Besvären avslogs.

Slutsatser

Den upphandlande enheten har stor prövningsrätt i hur den fastställer föremålet för upphandlingen, dvs. den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska upphandlas. Beskrivningarna av föremålet för upphandlingen ska göra det möjligt för anbudsgivarna att delta i anbudsförfarandet på lika villkor. Beskrivningarna får inte ställa ogrundade hinder för konkurrensen. Upphandlingslagen reglerar dock inte på vilket sätt den upphandlande enheten ska besluta om vad den ska upphandla. Rättsfallet ändrar inte dessa tolkningslinjer.

Avgörandet har vunnit laga kraft.

 

MD:614/17

Rättsfallet gällde Försvarsförvaltningens byggverks upphandling av markbyggnadsarbeten. Konkurrensutsättningen av upphandlingen gjordes genom öppet förfarande och med hjälp av ramavtal.

Den upphandlande enheten fick inom utsatt tid två anbud och förde utredningsförhandlingar om anbudet med ändringssökanden. Den upphandlande enheten hade uteslutit den andra anbudsgivaren ur anbudsförfarandet på grund av att denna inte uppfyllde lämplighetskraven. Därefter hade den upphandlande enheten avbrutit upphandlingsförfarandet.

Avbrytande av upphandlingen

I marknadsdomstolens bedömning hänvisades till upphandlingslagens beredningsunderlag, regeringens proposition till den gamla lagen samt rättspraxis.

Enligt 125 § 1 mom. i lagen om offentlig upphandling får upphandlingsförfarandet avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning. Enligt förarbetena till bestämmelsen är paragrafen oförändrad jämfört med 73 a § i den tidigare lagen om offentlig upphandling (30.3.2007/348). Enligt förarbetena till den sist nämnda bestämmelsen (RP 182/2010 rd s. 22) ska den upphandlande enheten vid bedömningen av avbrytandet fästa vikt vid om avbrytandet av upphandlingsförfarandet baserar sig på faktiska orsaker och om avgörandet är diskriminerande för anbudssökande och anbudsgivare. Eftersom upphandlingsförfarandet i regel ska leda till att ett upphandlingskontrakt sluts är det inte godtagbart att inleda ett upphandlingsförfarande utan avsikt att sluta ett upphandlingskontrakt, till exempel för att kartlägga marknadsläget. Inom rättspraxis har man förhållit sig relativt tolerant till avbrytandet av ett upphandlingsförfarande och den nya bestämmelsen syftar inte till att skärpa rådande tolkningspraxis. Enligt förarbetena har det i rättspraxis som godtagbara grunder för avbrytande av upphandlingen betraktats bland annat att anbudsförfrågan visar sig lämna utrymme för tolkning eller är felaktig eller att den upphandlande enheten endast får ett enda godtagbart anbud.

Enligt ändringssökanden kunde det inte som godtagbar grund för avbrytande av upphandlingen betraktas att den upphandlande enheten endast får ett enda godtagbart anbud. Marknadsdomstolen konstaterade att det enligt etablerad rättspraxis har betraktats som en godtagbar grund för avbrytande av upphandlingen att den upphandlande enheten endast får ett enda godtagbart anbud. Den upphandlande enheten ska dock vid beslutet om att avbryta upphandlingen behandla anbudsgivarna på ett icke-diskriminerande sätt.

Enligt marknadsdomstolen hade den upphandlande enheten inom ramen för sin prövningsrätt kunnat avbryta upphandlingsförfarandet när den efter att ha fått endast ett enda godtagbart anbud hade bedömt att konkurrensen uteblir. Därutöver hade den upphandlande enheten konstaterat att den hade misslyckats med att utarbeta krav i anbudsförfrågan. Således grundade sig avbrytandet av upphandlingsförfarandet på faktiska och motiverade skäl. I ärendet kunde det heller inte konstateras att den upphandlande enheten genom att avbryta upphandlingsförfarandet skulle ha förfarit på ett ojämlikt eller diskriminerande sätt gentemot ändringssökanden eller på annat sätt i strid med upphandlingsbestämmelserna. Besvären avslogs.

Slutsatser

Rättsfallet ändrar inte den tidigare tolkningen av avbrytande av upphandlingsförfarandet. En upphandling kan avbrytas i en situation där den upphandlande enheten fått endast ett anbud som kan anses godtagbart.

Avgörandet har vunnit laga kraft.

 

MD:643/17

Rättsfallet gällde Nurmijärvi kommuns upphandling av en av-entreprenad för ett allaktivitetshus. Ändringssökanden åberopade att det vinnande anbudet och en annan anbudsgivares anbud stred mot anbudsförfrågan.

Anbudets förenlighet med anbudsförfrågan

Enligt marknadsdomstolen är utgångspunkten för anbudsförfarandet enligt upphandlingslagen att anbudsgivaren ansvarar för innehållet i sitt anbud. I etablerad rättspraxis har det ansetts att den upphandlande enheten i princip ska kunna lita på de uppgifter som anbudsgivaren anger i sitt anbud, om enheten inte har motiverat skäl att misstänka något annat. Marknadsdomstolen konstaterade att det i förfrågningsunderlaget inte hade begärts någon detaljerad utredning om de erbjudna produkternas egenskaper. Således var det i princip tillräckligt att anbudsgivarna genom sitt anbud hade förbundit sig att som en del av entreprenadarbetet leverera en anläggning som uppfyller de krav som ställs i anbudsförfrågan. Anbudsgivarna hade inte heller i sitt anbud fogat någon utredning utifrån vilken man direkt kunde  sluta sig till att  produkterna hos de två anbudsgivare som ändringssökanden nämner de facto inte uppfyllde kraven.

Enligt marknadsdomstolen stred den upphandlande enhetens förfarande inte mot upphandlingsbestämmelserna och var inte heller felaktigt i förhållande till anbudsförfrågan när enheten inte uteslöt anbudsgivarna i fråga ur anbudsförfarandet. Besvären avslogs.

Slutsatser

Enligt 104 § i upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds överensstämmer med kraven i upphandlingsannonsen och anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har rätt att lita på att de uppgifter som anbudsgivaren anger i sitt anbud stämmer. Den nya lagen ändrade inte denna tolkningslinje.

Avgörandet har vunnit laga kraft.

 

MD:602/17

Rättsfallet gällde samkommunen Kanta-Hämeen sairaanhoitopiiris upphandling av patienttransporter.

Ändringssökanden hade föreslagit att man bör kontrollera att de ovillkorliga lämplighetskraven i anbudsförfrågan uppfylls i fråga om den anbudsgivare som vunnit kontraktet: registeranteckningar, kollektivavtalen eller de viktigaste anställningsvillkoren, ordnande av företagshälsovård, ansvarsförsäkringar och betalning av skatter och pensionsförsäkringsavgifter. Det fanns inget krav på att anbudsgivarna redan i anbudet skulle lämna in utredningar om att kraven uppfylldes, utan detta skulle kontrolleras före ingåendet av kontraktet. Ändringssökanden krävde att dessa utredningar görs och att om brister upptäcks, skulle vinnaranbudet förkastas på grund av att det inte motsvarade anbudsförfrågan.

Kontroll av lämplighetskrav

Enligt 105 § 1 mom. i upphandlingslagen får den upphandlande enheten ställa krav på en anbudsgivares lämplighet. Lämplighetskraven ska stå i rätt proportion till föremålet för upphandlingen. Den upphandlande enheten ska i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan ange vilka krav som gäller. Enheten ska ur anbudsförfarandet utesluta sådana anbudssökande eller anbudsgivare som inte motsvarar lämplighetskraven. Den får kräva att anbudsgivarna som en del av sitt anbud försäkrar att de uppfyller de lämplighetskrav som den upphandlande enheten ställer. Innan upphandlingskontraktet undertecknas ska det kontrolleras att de uppgifter som den som vunnit anbudsförfarandet har angett i försäkran är korrekta.

I en bilaga till anbudsförfrågan hade kraven på anbudsgivarnas lämplighet specificerats, och de gällde bland annat anbudsgivarens registerföringar, kollektivavtal som anbudsgivaren följer, ordnande av företagshälsovård, betalning av skatter och pensionsförsäkringsavgifter, giltig ansvarsförsäkring, tillstånd att producera tjänster och utredningar enligt beställaransvarslagen. Endast i fråga om tillstånd att producera tjänster var förutsättningen att anbudsgivaren till anbudet skulle foga en kopia av giltigt taxitillstånd och/eller tillstånd för kollektivtrafik, om ett giltigt sådant fanns redan när anbudet lämnades in. I fråga om de övriga lämplighetskraven behövde inga utredningar fogas till anbudet, utan anbudsgivarens ja-svar räckte. Utredningarna skulle lämnas in innan kontraktet ingicks eller i fråga om vissa punkter också på begäran.

I formuläret med lämplighetskraven fanns ett krav om underentreprenad enligt vilket anbudsgivaren skulle förbinda sig att ansvara för anlitade underleverantörers arbete som för sitt eget. Anbudsgivaren skulle också förbinda sig att i fråga om underleverantörerna innan kontrakt om underentreprenad ingicks redogöra för att skyldigheterna enligt beställaransvarslagen fullgjorts.

Marknadsdomstolen konstaterade att det i anbudsförfrågan inte krävdes att anbudsgivarna redan i anbudet skulle lämna utredningar om ovan nämnda lämplighetskrav. Utredningar krävdes av anbudsgivaren först innan upphandlingskontraktet ingås. I fråga om underleverantörerna krävdes ovan nämnda utredningar inte alls i anbudsförfrågan. Här var kravet endast att anbudsgivaren skulle ansvara för underleverantörernas arbete som för sitt eget och förbinda sig att i fråga om underleverantörerna innan kontrakt om underentreprenad ingicks redogöra för att skyldigheterna enligt beställaransvarslagen fullgjorts.

Anbudsgivaren med det vinnande anbudet hade till den upphandlande enheten lämnat en rapport om beställaransvar enligt vilken lämplighetskraven i anbudsförfrågan i fråga om registerföringar, kollektivavtal, ordnande av företagshälsovård samt skatter och pensionsförsäkringsavgifter uppfylldes. Anbudsgivaren hade också lämnat en utredning om sin ansvarsförsäkring, enligt vilken försäkringspremierna var betalade. I enlighet med kraven i anbudsförfrågan hade anbudsgivaren med det vinnande anbudet också förbundit sig att i fråga om underleverantörerna innan kontrakt om underentreprenad ingicks redogöra för att skyldigheterna enligt beställaransvarslagen fullgjorts.

Marknadsdomstolen ansåg att det i fallet inte förekom omständigheter som innebar att den upphandlande enheten vid upphandlingsbeslutet inte borde ha litat på de uppgifter som den anbudsgivare som vann kontraktet angett i sitt anbud och på dennes senare utredningar. Upphandlingskontrakt hade inte undertecknats, och således hade den upphandlande enheten fortfarande också möjlighet att kontrollera att de uppgifter som anbudsgivaren med det vinnande anbudet hade angett var korrekta.

Marknadsdomstolen konstaterade att den upphandlande enheten inte hade förfarit i strid med upphandlingsbestämmelserna när den hade krävt utredningar om att lämplighetskraven uppfylldes före ingående av kontraktet på det sätt som angavs i anbudsförfrågan, och inte heller när enheten hade ansett att den anbudsgivare som vann kontraktet utgående från anbudsgivarens utredningar uppfyllde de krav som i anbudsförfrågan ställdes på anbudsgivarna.

Slutsatser

Såsom det hänvisades till i marknadsdomstolens avgörande, får den upphandlande enheten enligt 105 § i upphandlingslagen kräva att anbudsgivarna som en del av sitt anbud försäkrar att de uppfyller de lämplighetskrav som den upphandlande enheten ställer. Innan upphandlingskontraktet undertecknas ska det kontrolleras att de uppgifter som den som vunnit anbudsförfarandet har angett i försäkran är korrekta. Utgående från rättsfallet har en upphandlande enhet rätt att lita på den försäkran som anbudsgivaren ger. Uppgifterna i försäkran ska kontrolleras innan upphandlingskontraktet undertecknas.

Avgörandet har vunnit laga kraft.

 

MD:594/17

Rättsfallet gällde Kuopion kuntatekniikkaliikelaitos Mestars upphandling av byggande av en vägbank. Den upphandlande enheten hade i ett tilläggsbrev om entreprenaden krävt att entreprenören ska uppfylla bland annat följande minimikrav: ”Entreprenören ska ha varit verksam inom branschen i minst två år” och ”Entreprenörens årsomsättning ska vara minst 700 000 euro per år de senaste två åren”. I brevet sades också att anbudsgivaren i anbudet ska ge en tillförlitlig fritt formulerad utredning av hur ovan nämnda krav uppfylls. Entreprenörens anbud förkastas om de ovan nämnda utredningarna inte görs eller om utredningarna visar att kraven inte uppfylls.

Den upphandlande enheten hade uteslutit ändringssökanden ur anbudsförfarandet eftersom företaget inte hade varit verksamt inom branschen i minst två år och inte hade haft den krävda omsättningen eller referenser om motsvarande objekt. Av anbudsdokumenten framgick att den anbudsgivare som vann kontraktet hade erbjudit det förmånligaste priset i enlighet med anbudsförfrågan, 11,70 e/m3 (teoretisk konstruktionsvolym), och att ändringssökandens anbud hade varit klart dyrast 29,00 e/m3 (teoretisk konstruktionsvolym).

Fastställande av krav på minsta omsättning

Enligt 104 § 1 mom. i upphandlingslagen ska anbudsförfrågan utarbetas skriftligen och så att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som är jämförbara. Anbud som inte motsvarar upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan eller villkoren för anbudsförfarandet ska enligt 2 mom. uteslutas ur anbudsförfarandet. Enligt 105 § 1 mom. i upphandlingslagen får den upphandlande enheten ställa krav på en anbudsgivares lämplighet. Lämplighetskraven ska stå i rätt proportion till föremålet för upphandlingen. Den upphandlande enheten ska i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan ange vilka krav som gäller. Enheten ska ur anbudsförfarandet utesluta sådana anbudssökande eller anbudsgivare som inte motsvarar lämplighetskraven. Enheten får kräva att anbudsgivarna som en del av sitt anbud försäkrar att de uppfyller de lämplighetskrav som den upphandlande enheten ställer. Innan upphandlingskontraktet undertecknas ska det kontrolleras att de uppgifter som den som vunnit anbudsförfarandet har angett i försäkran är korrekta. Vid uteslutning av anbudssökande och anbudsgivare kan enligt 2 mom. 80–86 § i upphandlingslagen tillämpas när kraven på lämplighet ställs.

Enligt 83 § i upphandlingslagen kan en upphandlande enhet ställa i 84–86 § avsedda krav som gäller registrering av anbudssökande eller anbudsgivare, deras ekonomiska och finansiella ställning samt deras tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer. Enligt 85 § 1 mom. i upphandlingslagen kan den upphandlande enheten ställa krav för att säkerställa att anbudssökandena och  anbudsgivarna har de ekonomiska och finansiella resurser som behövs för att fullgöra upphandlingskontraktet. För detta ändamål kan den upphandlande enheten ställa krav på minsta omsättning eller förhållandet mellan tillgångar och skulder. Enligt 85 § 2 mom. får den minsta årliga omsättning som kan krävas av anbudssökande och anbudsgivare uppgå till ett belopp som är högst två gånger så stort som det uppskattade värdet av upphandlingskontraktet. Kravet på minsta omsättning kan av grundad anledning vara högre. Den upphandlande enheten ska nämna grunderna för sådana krav i anbudsförfrågan eller upphandlingsbeslutet.

Enligt förarbetena till upphandlingslagen (RP 108/2016 rd, s. 196) ska den minsta årliga omsättning som kan krävas av anbudssökande eller anbudsgivare inte få överstiga ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingskontraktet. Av grundad anledning får den upphandlande enheten ställa ett högre krav gällande minsta omsättning. Sådana omständigheter kan vara att fullgörandet av kontraktet är förknippat med stora risker eller att det är av avgörande betydelse att kontraktet fullgörs i rätt tid och korrekt, t.ex. därför att det utgör en nödvändig förutsättning för fullgörandet av andra kontrakt.

Marknadsdomstolen konstaterade i sin bedömning att upphandlingens totala uppskattade värde exklusive moms enligt den upphandlande enhetens annons hade varit 200 000–300 000 euro. Med beaktande av att den minsta årliga omsättning som kan krävas av anbudssökande och anbudsgivare enligt 85 § 2 mom. i upphandlingslagen högst får uppgå till ett belopp som är två gånger så stort som det uppskattade värdet av upphandlingskontraktet och att den upphandlande enheten inte i anbudsförfrågan eller upphandlingsbeslutet hade angett ett motiverat skäl för ett högre krav på minimiomsättning, hade den upphandlande enheten förfarit felaktigt när den hade ställt ett lämplighetskrav på att entreprenörens årsomsättning skulle vara minst 700 000 euro per år de senaste två åren.

Priserna i anbudsgivarnas anbud stödde inte ändringssökandens påstående om att anbudsförfrågan inte gav jämförbara anbud och att alla anbuden borde ha uteslutits ur anbudsförfarandet. Enligt marknadsdomstolen hade anbudsförfrågan i fråga om angivelse av pris inte varit otydlig för professionella aktörer inom branschen.

Slutsatser

Rättsfallet är det enda i sitt slag där den upphandlande enhetens spelrum i nationella förfaranden enligt den nya upphandlingslagen har prövats. De nationella förfarandena enligt den gamla lagen kritiserades framför allt för att bestämmelserna var alltför detaljerade och alltför nära EU-regleringen. I tillämpningssituationer enligt den gamla upphandlingslagen uppfattade man ofta inte exakt vilka regler som skulle tillämpas på nationella förfaranden, och detta kunde leda till att man följde alltför strikta bestämmelser.

Av ovan nämnda skäl betonar motiveringen till 105 §, som gäller upphandlingslagens tillämplighet vid nationell upphandling, att möjligheten att tillämpa 80–86 § i tillämpliga delar inte innebär att de bestämmelser i andra avdelningen som följer av upphandlingsdirektivet ska tillämpas direkt på nationella upphandlingar. I likhet med bestämmelserna om upphandlingsförfarande ska också bestämmelserna om lämplighetsvillkor och uteslutningsgrunder få tillämpas på ett friare sätt i förhållande till bestämmelserna i andra avdelningen.

Av marknadsdomstolens beslut framgår det inte med vilken motivering domstolen har tolkat att 85 § i upphandlingslagen direkt kan tillämpas på nationella upphandlingsförfaranden. I fråga om detta lämnar rättsfallet utrymme för tolkning.

Fallet har överklagats.

 

MD:593/17

Rättsfallet gäller en byggentreprenadupphandling i samband med omläggningen av trägolvet i Kotka stads idrottssal. En nationell upphandlingsannons hade publicerats om upphandlingen. Inom den utsatta tidsfristen fick den upphandlande enheten tre anbud som lämnades in på det sätt som förutsattes i anbudsförfrågan.

Ändringssökanden hade inte angett att han eller hon skulle ha lämnat anbud i upphandlingsförfarandet och inte ens påstått att han eller hon skulle ha haft för avsikt att delta i förfarandet med ett anbud. Ändringssökanden framförde inte heller några andra grunder för sin partsställning.

Ändringssökandens partsställning

Enligt 145 § 1 mom. i upphandlingslagen kan den som ärendet gäller föra ett ärende om upphandling till marknadsdomstolen genom att anföra besvär.

En förutsättning för att besvär om en offentlig upphandling ska prövas hos marknadsdomstolen är att ändringssökanden är part enligt upphandlingslagen. Det framgår av förarbetena till lagen (RP 108/2016 rd s. 245) att paragrafen motsvarar 85 § i den lag om offentlig upphandling (348/2007) som gällde före den nuvarande upphandlingslagen. Vidare framgår det av förarbetena (RP 50/2006 rd s. 125 och 126 och RP 190/2009 rd s. 63) att med part avses en person som har ett juridiskt intresse av att ett oriktigt upphandlingsförfarande korrigeras.

Enligt både upphandlingslagens förarbeten och etablerad rättspraxis kan ändringssökanden i praktiken närmast vara en företagare inom branschen som har eller skulle ha haft en möjlighet att få sitt anbud godkänt vid ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande. Det att en part är verksam i branschen har räckt till som grund för det juridiska intresse som krävs av en som är i partsställning särskilt i sådana situationer där en begäran om rättsskydd baserar sig på underlåtenhet att konkurrensutsätta en upphandling. I situationer där den upphandlande enheten har konkurrensutsatt upphandlingen i överensstämmelse med upphandlingsbestämmelserna har det i rättspraxis ansetts att en i branschen verksam företagare i princip kan betraktas som part bara om företagaren har lämnat ett anbud i upphandlingsförfarandet eller åtminstone har kunnat visa att han eller hon har försökt delta i anbudstävlingen.

Marknadsdomstolen konstaterade att den ändringssökande inte ska betraktas som en part som avses i 145 § 1 mom. i upphandlingslagen. Besvären lämnades oprövade.

Slutsatser

Rättsfallet är i linje med tidigare rättspraxis i fråga om ändringssökandens partsställning.

Avgörandet har vunnit laga kraft.

tags