Överraska inte med uteslutning – anbudsgivaren har rätt att bli hörd

Vid offentlig upphandling kan det vid första anblicken förefalla enkelt att utesluta en anbudsgivare från anbudsförfarandet: en brottslig bakgrund, konkursarrangemang eller någon annan grund för uteslutning enligt upphandlingslagen – och voilà, anbudsgivaren utesluts.

I verkligheten är frågan om uteslutning inte fullt så enkel. Anbudsgivaren har nämligen helt klart rätt att bli hörd och få lägga fram bevis på sin fortsatta tillförlitlighet som avtalspart. Även om det i bakgrunden kan finnas en allvarlig överträdelse, ska anbudsgivaren enligt rättspraxis ändå ges möjlighet att visa att denna har vidtagit tillräckliga korrigerande åtgärder för att städa upp sin verksamhet.

Vad innebär det i praktiken?

Enligt 82 § i upphandlingslagen kan en anbudsgivare lägga fram bevis på sin tillförlitlighet trots att en grund för uteslutning föreligger. En ”uppstädning” av verksamheten är dock inte bara en formalitet, utan företaget måste kunna påvisa att det har vidtagits konkreta åtgärder för att förhindra att problemen upprepas.

I praktiken kan detta – till exempel i fall där det förekommit kartellbildning – innebära att den företagsledning som gjort sig skyldig till brott har entledigats från sina uppgifter, att konkurrensrättsliga compliance-program har stärkts och att personalen har utbildats för att förebygga kartellrisker. Anbudsgivaren måste således kunna påvisa att överträdelserna inte upprepas. Centrala element i uppstädningen är övertygande och transparenta åtgärder som återställer förtroendet för anbudsgivarens verksamhet.

Rättspraxis betonar hörande

Marknadsdomstolen har behandlat anbudsgivarens rätt att före uteslutning från anbudsförfarandet lägga fram en utredning över korrigerande åtgärder i flera avgöranden (MAO:717/2024, MAO:277/2024, MAO:670/2024). Enligt Marknadsdomstolen hade den upphandlande enheten förfarit felaktigt när anbudsgivaren hade uteslutits utan att först ha hörts. I samtliga fall ansåg Marknadsdomstolen att uteslutningen hade varit motiverad, men att det varit ett fel att hörandet försummats. Denna rättspraxis lyfter fram en viktig aspekt: anbudsgivaren har rätt att bli hörd och få lägga fram bevis på sin fortsatta tillförlitlighet som avtalspart.

EU-domstolen har likaså bekräftat att anbudsgivaren måste ges möjlighet att redogöra för sina korrigerande åtgärder. Och att om anbudsgivaren åläggs en skyldighet att på eget initiativ lägga fram bevis på åtgärder, ska detta tydligt anges i anbudshandlingarna (domarna C-267/18 och C-387/19).

Att utesluta en anbudsgivare från ett anbudsförfarande är ingen självklarhet, även om situationen vid första anblicken framstår som tydlig. Den upphandlande enheten ska

säkerställa anbudsgivarens rätt att bli hörd och noggrant bedöma eventuella korrigerande åtgärder innan ett uteslutningsbeslut fattas.

Checklista för upphandlande enheter

Den upphandlande enheten ska innan en anbudsgivare utesluts från anbudsförfarandet

• underrätta anbudsgivaren om sin avsikt att utesluta denna
• ge anbudsgivaren möjlighet att lägga fram bevis på sin tillförlitlighet och på korrigerande åtgärder
• noggrant bedöma utredningen över åtgärderna innan beslut fattas.

Det är onödigt att bra upphandlingar och motiverade uteslutningar upphävs i Marknadsdomstolen på grund av ett försummat skede, hörandet. Jag uppmanar till ökad omsorg när det gäller höranden!

Skribenten:

Regina Sedergren

Biträdande jurist

Rådgivningsenheten för offentlig upphandling