Hoppa till huvudinnehåll
Koncessioner

Vad är en koncession?

Offentliga koncessioner är i likhet med upphandlingskontrakt kontrakt mot ekonomisk ersättning mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer. Leverantörens prestation gentemot den upphandlande enheten innefattar genomförande av en entreprenad eller tillhandahållande och administrering av tjänster. Den upphandlande enhetens prestation gentemot leverantören utgörs i stället för enbart av penningvederlag också av överföring av rätten att utnyttja den anläggning som byggs eller, i samband med en tjänstekoncession, överföring av rätten att utnyttja tjänsterna. Definitionen omfattar även arrangemang där den upphandlande enheten utöver rätten att utnyttja anläggningen eller tjänsterna också överför ett penningvederlag eller betalning.

I samband med koncessioner överförs förutom nyttjanderätten också antingen verksamhetsrisken i anslutning till genomförandet av byggentreprenaden eller tillhandahållandet och administreringen av tjänsterna. Vid överföringen av nyttjanderätten överförs också den ekonomiska risken för att alla investeringar som gjorts för genomförande av entreprenaden eller tillhandahållande av tjänsterna samt de kostnader som orsakats därav inte blir täckta under normala användningsförhållanden, trots att den upphandlande enheten skulle bära en del av risken. Om den upphandlande enheten befriar avtalsparten från eventuella förluster genom att garantera parten en minimiinkomst som är lika stor eller större än investeringarna, överförs inte verksamhetsrisken i samband med arrangemanget och då är det inte fråga om en offentlig koncession. Då kan det vara fråga om ett upphandlingskontrakt. Ett arrangemang där bara den upphandlande enheten står för ersättningarna ska dock betraktas som en koncession, om den faktiska efterfrågan eller det faktiska utbudet är avgörande för om de investeringar avtalsparten gjort för att genomföra entreprenaden eller tillhandahålla tjänsterna samt de kostnader som orsakats därav blir täckta.

Riskens absoluta belopp är inte av betydelse när man ska fastställa om det är fråga om en koncession eller inte. Ett avtal ska kunna definieras som en koncession även om det från första början bara är fråga om en liten risk. Detta kan vara fallet inom branscher med prisreglering eller branscher där verksamhetsrisken begränsas genom avtal om partiell ersättning eller ersättning i det fall att koncessionen upphör i förtid av skäl som beror på den upphandlande enheten eller på grund av force majeure.

Verksamhetsrisken i samband med en koncession ska vara beroende av faktorer som avtalsparterna inte kan påverka. Exempelvis risker som hänför sig till administrativa problem, leverantörens brister vid fullföljandet av avtalsförpliktelserna eller force majeure är inte avgörande vid klassificeringen av om det är fråga om en koncession eller inte, eftersom sådana risker hänför sig till alla typer av kontrakt. Verksamhetsrisken ska uppfattas som exponering för marknadens osäkerhetsfaktorer. Risken kan hänföra sig till efterfrågan eller utbudet eller bäggedera. Efterfrågerisken avser den risk som hör samman med efterfrågan på de entreprenader eller tjänster som är föremål för kontraktet, till exempel den risk som berör kundmängden. Utbudsrisken avser risker vid genomförandet av de entreprenader eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för kontraktet, framför allt risken för att tjänsteutbudet inte motsvarar efterfrågan. Vid bedömningen av verksamhetsrisken ska nettovärdet av avtalspartens samtliga investeringar, kostnader och inkomster beaktas på ett konsekvent och enhetligt sätt.

Om exempelvis den som genomför en vägbyggnadsentreprenad betalas en fast avgift för byggarbetena eller för vägunderhållet, är det i princip fråga om ett upphandlingskontrakt. Om det däremot handlar om ett arrangemang där leverantören på grundval av byggandet och underhållet av vägen ges rätt att hos kunderna ta ut avgifter för användningen av vägen så att leverantören bär risken för att inkomsterna eventuellt inte räcker till för att täcka investeringskostnaderna och andra kostnader, är det i princip fråga om en koncession.

Tillstånd, koncessioner och åtgärder för beviljande av rättigheter

Beviljandet av myndighetstillstånd definieras inte som koncession, när myndigheten i samband med tillståndet endast fastställer förutsättningarna för bedrivande av affärsverksamheten. I dessa situationer beviljas tillstånd i allmänhet på begäran av en viss privat leverantör, inte på initiativ av en upphandlande enhet, och leverantören är fri att avbryta tillhandahållandet av entreprenader eller tjänster. Som koncession betraktas inte heller avtal som gäller en viss leverantörs privat- eller offentligrättsliga rätt att använda vissa offentliga områden eller tillgångar, såsom mark eller allmän egendom, i synnerhet när det gäller sjöfart, inlandshamnar och flygplatser. I detta fall fastställer myndigheten eller någon annan upphandlande enhet bara de allmänna villkoren för användningen av områdena eller tillgångarna men upphandlar inte entreprenader eller tjänster för egen räkning. Detta gäller till exempel avtal som berör offentliga områden och arrendeavtal, som i allmänhet innefattar villkor i fråga om den tidpunkt vid vilken besittningen övergår till arrendetagaren, arrendegivarens och arrendetagarens skyldigheter i fråga om fastighetsunderhållet, arrendetidens längd, överlåtelse av besittningen till arrendegivaren samt de kostnader som arrendetagaren ska stå för. Om arrendeavtalet i alla fall betraktas som ett sådant avtal mot vederlag där den upphandlande enheten har ett direkt ekonomiskt intresse i fråga om de tjänster eller entreprenader som är föremål för avtalet, ska avtalet klassificeras antingen som ett upphandlingskontrakt eller som en koncession.

Som koncession definieras inte heller avtal genom vilka rättigheter beviljas för användning av offentlig fast egendom eller för användning av fasta linjer eller nät för verksamhet vars syfte är att tillhandahålla tjänster för allmänheten. Då förutsätts dock att den upphandlande enheten inte uppställer några förpliktelser som gäller tillhandahållandet av tjänster för enheten själv eller slutanvändarna. En sådan situation föreligger för närvarande inom försörjningslagens tillämpningsområde till exempel när det gäller anslutningar till elstamnätet. Stamnätsbolaget, dvs. Fingrid Abp, har i elmarknadslagen ålagts en skyldighet att utveckla nätet samt en anslutningsskyldighet. Nätinnehavaren ska på begäran och mot skälig ersättning till sitt elnät ansluta de eldriftsställen och kraftverk inom sitt verksamhetsområde som uppfyller de tekniska kraven. Anslutningarna till stamnätet ska uppfylla de tekniska krav som anges i Fingrid Abp:s allmänna anslutningsvillkor. Genom iakttagandet av dessa villkor säkerställs systemens tekniska kompatibilitet. I anslutningsvillkoren definieras också avtalsparternas rättigheter och skyldigheter i fråga om anslutningen. Det är fråga om allmänna villkor för anslutningen, och arrangemanget innefattar inte någon upphandling för Fingrid Abp:s räkning eller för nätets slutanvändare.

Rättspraxis om offentliga koncessioner

EU-domstolen konstaterade i sitt avgörande i målet C-458/03, Parking Brixen (EU:C:2005:605) att det var fråga om en tjänstekoncession i samband med ett arrangemang där den aktör som svarade för förvaltningstjänsterna i fråga om ett parkeringsområde fick sin ersättning genom de avgifter som betalades av parkeringsområdets användare. Enligt avgörandet åtog sig tjänsteleverantören också att svara för riskerna i anslutning till verksamheten.

I EU-domstolens avgörande i målet C-274/09, Privater Rettungsdienst (EU:C:2011:130) ansågs det att en sådan affärsrisk som hänför sig till vissa tjänster kan utgöras av en risk för konkurrens från andra aktörer, en risk för insolvens bland de betalande kunderna, en risk för att verksamhetskostnaderna inte helt och hållet täcks av inkomsterna eller av en risk som är förknippad med ansvaret för brister i tjänsterna.

Vad som avses med offentlig koncession och med risken har också analyserats i EU-domstolens avgöranden i målen C-324/98, Telaustria (EU:C:2000:669), C-382/05, kommissionen mot Italien (EU:C:2007:445), C-206/08, WAZW Gotha (EU:C:2009:540) samt C-221/12, Belgacom (EU:C:2013:736).

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade i sitt avgörande HFD:2012:71 att det enligt upphandlingslagen var fråga om en tjänstekoncession när de städer som agerat som upphandlande enheter i sin anbudsförfrågan om färdtjänster hade meddelat att skötseln av transporterna krävde att tjänsteproducenten förbinder sig vid det system för vidareförmedling av färdtjänstbeställningar som staden valt. Den aktör som svarade för vidareförmedlingssystemet var ett företag som inte fick någon ersättning från städerna, utan från de kunder som beställt transport.

tags