Vad kan den upphandlande enheten göra för att gynna en konkurrenspräglad och fungerande marknad?

Konkurrens- och konsumentverket (KKV) har i drygt två år övervakat efterlevnaden av upphandlingslagstiftningen. I tillsynen av offentlig upphandling har vi lagt märke till att till och med fullkomligt lagenlig upphandling kan påverka marknaden på ett oönskat sätt ibland.

För att se till att det finns tillräckligt med konkurrens på marknaden när följande projekt ska konkurrensutsättas lönar det sig att satsa på bedömningen av upphandlingens marknadseffekter och att planera upphandlingen så att den utöver allt annat gott dessutom främjar en fungerande marknad och sund konkurrens.

Men vad kan den upphandlande enheten då göra i praktiken? Nedan har jag sammanställt några tips man kan beakta för att främja en mer konkurrenspräglad marknad.

Identifiera upphandlingens strategiska betydelse

Ofta vill man kategorisera upphandlingar efter hur väsentliga de är för köparen och marknaden. Det är särskilt viktigt att bedöma de strategiskt viktiga upphandlingarnas marknadseffekter, men man ska inte heller glömma de rutinmässiga upphandlingarnas konsekvenser. Identifiering av upphandlingens betydelse underlättar val och dimensionering av åtgärder som främjar konkurrensen.

Bedömningen av marknadseffekter börjar med en marknadsundersökning

I beredningsskedet är det bra att utreda åtminstone några grundläggande fakta om marknadens uppbyggnad, storleken på företagen på marknaden, deras verksamhetsområden och verksamhetsprinciper. En marknadsdialog ger ofta tips om till exempel bestämningen av rimliga krav på erfarenhet och omsättning och övriga lämplighetskrav, vilket kunde främja en mer konkurrenspräglad marknad. Vid undersökningen av marknaden är det bra att tänka på genomförandet så att inte strävandena att öka konkurrensen ger upphov till en gynnsam grogrund för förbjudna konkurrensbegränsningar.

Om upphandlingen huvudsakligen går genom återförsäljare eller om upphandlingskontraktet i praktiken förutsätter underleverantörer kan det vara klokt att inkludera också tillverkare och underleverantörer i undersökningen. På så sätt kan man bättre uppmärksamma upphandlingens effekt på konkurrensen också bland tillverkare och underleverantörer.

Den upphandlande enheten bör ta reda på andra enheters upphandlingsplaner och informera om sina egna planer redan i förväg. Två upphandlingar inom samma marknad under samma period kan samverka på ett kumulativt sätt jämfört med en enskild upphandling. Samarbete mellan enheterna kan minimera de negativa effekterna på marknaden.

Upphandlingsförfarandet påverkar marknaden

Med de val som görs under genomförandet av upphandlingsförfarandet kan man på flera sätt försöka främja en konkurrenspräglad och fungerande marknad.

Val av upphandlingsförfarande

Om de lösningar som finns på marknaden inte uppfyller enhetens behov eller mål kan man utveckla marknaden redan under upphandlingsförfarandets gång med mer flexibelt förfarande, såsom förhandlat förfarande eller innovationspartnerskap.

Fastställande av föremålet för upphandlingen

Upphandling utgår från köparens behov, vilket innebär att den upphandlande enheten har omfattande prövningsrätt att fastslå vad som ska upphandlas. Prövningsrätten bör användas klokt och föremålet ska beskrivas omsorgsfullt med tanke på slutresultatet, eftersom man vanligen får det man beställer. Alltför stränga krav som räknas upp av gammal vana kan rentav bromsa utvecklingen på marknaden.

Jämförelsegrunder

Jämförelsegrunderna signalerar till marknaden de egenskaper den upphandlande enheten sätter värde på i upphandlingen. Och om utbudet på marknaden inte helt motsvarar behovet kan jämförelsegrunderna uppmuntra företag att utveckla sin verksamhet i den riktning enheten önskar. Smarta företag satsar på dessa faktorer så att de i framtiden ännu bättre kan svara på efterfrågan.

Dela upp kontraktet flera delar

Skyldigheten att ange skälen till att inte dela upp upphandlingen är inte omotiverad när det gäller EU-upphandlingar. Det kan vara frestande att för enkelhetens skull beställa en stor helhet av en enda leverantör, men nackdelarna kan vara större än fördelarna om konkurrensen till följd av kontraktet förtvinar.

En upphandling som delats upp ger flera leverantörer möjlighet att delta och mindre helheter ökar de små och medelstora företagens tillfällen att delta. Dessutom kan man särskilt i geografiskt omfattande upphandlingar i större utsträckning beakta den lokala marknaden.

Ramavtal och dynamiska inköpssystem

Ramavtal med flera leverantörer och dynamiska inköpssystem är utmärkta sätt att stimulera konkurrensen och förhindra centralisering. Till det dynamiska inköpssystemets fördelar hör särskilt att systemet är öppet för nya leverantörer under hela den tid det är i kraft. Det är lättare för nya företag att komma in i branschen om de genast kan få ett upphandlingskontrakt och få viktiga referenser i den offentliga sektorn.

Marknaden blir mer dynamisk om det uppstår konkurrens också mellan leverantörer inom ramavtalet. En på förhand bestämd prioritering gynnar förstahandsvalet av leverantör, som inte behöver anstränga sig så mycket för att få beställningen. Sålunda kanske leverantören inte sporras till att utveckla sin service eller förbättra servicens kvalitet. De incitament konkurrensen skapar kan vara mer flexibla också för den upphandlande enheten än morötter och käppar som bakats in i avtalet.

Kontraktsvillkoren behöver ses över

Det går också att gynna en mer konkurrenspräglad marknad genom kontraktsvillkoren, till exempel vid fastställandet av kontraktsperiodens längd. Ett långt och omfattande kontrakt med en enda leverantör och stora upphandlingsvolymer är en kombination som kan tära på konkurrensen inom branschen medan kontraktet är i kraft.

Om den upphandlande enheten ingått ett kontrakt som gäller tillsvidare lönar det sig att med jämna mellanrum bedöma huruvida kontraktet ska förlängas också med tanke på dess marknadseffekter, även om samarbetet med leverantören varit friktionsfritt.

Ändamålsenliga kontrakt om immateriella rättigheter är också viktiga för att gynna en fungerande marknad. Om parterna i en fråga om rätten att utnyttja en tjänst som utvecklats för den upphandlande enheten ingått ett sådant kontrakt att ingen annan leverantör har rätt att administrera eller utveckla tjänsten kan den upphandlande enheten fastna i en leverantörsfälla. Leverantörsfällor kan i sin tur leda till att marknaden centraliseras.

Omsorgsfull genomgång av anbuden

Det lönar sig alltid att utreda anledningen till onormalt låga anbud, även om upphandlingslagen inte förutsätter det i alla upphandlingar. Om det inte går att genomföra upphandlingen ordentligt till det pris som erbjudits kan det få överraskande långtgående effekter på marknaden.

Ett lågt pris kan vara ett tecken på förekomsten av grå ekonomi eller en följd av ett mänskligt misstag eller ett missförstånd. Ett givet anbud är dock bindande, således kan ett missförstånd stå företaget dyrt  om dess verksamhetsförutsättningar på grund av kontraktet blir avgjort svagare. Detta är givetvis inte önskvärt med tanke på konkurrenskraften inom branschen.

Det var kanske inte så mycket nytt

Marknadsundersökning, uppdelning, utredning av låga anbud. Det är sådant som i allmänhet uppmärksammas i upphandlingar, delvis redan på grund av målsättningar och skyldigheter i upphandlingslagen. Att genom offentlig upphandling främja fungerande marknader och konkurrens är inte något nytt. Det är mera en fråga om att återgå till de grundläggande frågorna.

Egentligen är det bara en fråga om att se lite bortom de egna behoven, längre in i framtiden och att i beslutsfattandet vara medveten om upphandlingens betydelse för konkurrensen. Där har vi alltså en liten men viktig sak att lägga till på den offentliga upphandlingens checklista.

Niina Ruuskanen är specialforskare vid Konkurrens- och konsumentverket, tillsyn av offentlig upphandling.

Läs mer (på finska)

• Julkisilla hankinnoilla voidaan edistää markkinoiden toimivuutta ja kilpailullisuutta
  Niina Ruuskanen 14.2.2019 i bloggen Ajankohtaista kilpailusta vid KKV.