Anvisningar från Rådgivningsenheten för offentlig upphandling

Kriget i Ukraina – konsekvenser för upphandlingskontrakt

Webbsidan har uppdaterats 5.7.2022 kl. 9.45.

Rådgivningsenheten för offentlig upphandling har kontaktats i flera frågor som gäller konsekvenser för upphandlingskontrakten till följd av kriget i Ukraina. På denna webbplats samlar vi aktuell information om offentlig upphandling och kriget i Ukraina. Rådgivningsenheten för offentlig upphandling redogör också för sin tolkning av frågor i anknytning till upphandlingslagen, ger rekommendationer till de upphandlande enheterna samt svarar på de vanligaste frågorna under respektive tema. 

Alla frågor har ännu inte ett svar och förhållandena kan förändras till och med från dag till dag. I en del frågor har EU-länderna bett kommissionen om råd för tillämpningen.

Vi uppdaterar webbplatsen och anvisningarna allt eftersom situationen utvecklas.

Vi rekommenderar att de upphandlande enheterna noggrant fördjupar sig i hela anvisningen.

Allmänt om upphandlingskontrakt

Gällande upphandlingskontrakt

De upphandlingskontrakt som en upphandlande enhet har konkurrensutsatt gäller i princip i enlighet med de avtalsvillkor som ingått i konkurrensutsättningen. Utgångspunkten är att den upphandlande enheten genomför sina upphandlingar inom ramen för kontrakten. I dessa kontrakt iakttas i regel de avtalsvillkor enligt vilka upphandlingen har konkurrensutsatts.

Den upphandlande enheten bör därför först fördjupa sig i avtalsvillkoren för varje kontrakt. Centrala villkor kan också finnas i bilagorna till ett kontrakt, om man i kontraktet till exempel har använt de allmänna avtalsvillkoren för offentlig upphandling (t.ex. JYSE). 

Det är bra att beakta att till exempel sanktioner kan komma att direkt påverka tillämpningen av upphandlingskontrakt även under kontraktsperioden. Se punkten om sanktionernas inverkan på upphandlingskontrakten nedan.

Ändringar av upphandlingskontrakt

Om det uppkommer behov av att ändra kontrakt som konkurrensutsatts i enlighet med upphandlingslagen, ska den upphandlande enheten kontrollera om det finns förutsättningar för ändring av kontraktet. Ändringsbehovet kan till följd av krigets konsekvenser ha samband med till exempel 

  • prisförändringar 
  • tillgången på produkter eller leveranskedjor
  • force majeure
  • beredskap. 

Den upphandlande enheten ska separat sätta sig in i avtalsvillkoren och formuleringarna i varje upphandlingskontrakt som kan behöva ändras. Om det i kontraktet har avtalats om villkoren för ändring av kontraktet, ska dessa villkor iakttas vid ändring av kontraktet. Det bör dock noteras att det i regel har bestämts i kontraktet att en ändring kräver samtycke av båda kontraktsparterna. Då är det inte möjligt att ändra kontraktet genom en ensidig anmälan från den upphandlande enheten eller leverantören. Ändringar av kontrakt och godkännande av dem ska enligt upphandlingslagen göras skriftligen.

Om det i ett kontrakt inte har avtalats särskilt om villkoren för ändring av kontraktet, kan den upphandlande enheten överväga ändringar i enlighet med kriterierna i upphandlingslagen. Också då rekommenderas det att man förhandlar om ändringarna med tjänsteproducenten och försöker hitta lösningar som orsakar så lite olägenhet som möjligt för båda parterna. Varje ändring bör prövas separat med hänsyn till upphandlingslagen.

I fråga om EU-upphandlingar redogörs i 136 § i upphandlingslagen för de kriterier enligt vilka ett upphandlingskontrakt kan ändras och vilka ändringar som är förbjudna.  I listan med tillåtna kontraktsändringar (136 § 2 mom.) kan åtminstone punkterna 1, 2, 3 och 5 komma i fråga.

Punkterna 1, 2 och 5 gäller de vanligaste fallen av ändringar av kontrakt, medan punkt 3 baserar sig på förändringar i omständigheterna som en omdömesgill upphandlande enhet inte har kunnat förutse. I sådana fall krävs att värdet av en enskild ändring inte får vara mer än 50 procent av värdet av det ursprungliga kontraktet samt att ändringen inte påverkar kontraktets övergripande karaktär. Dessutom ska en kontraktsändring som baserar sig på punkten anges i HILMA genom en annons om ändring av avtal i enlighet med upphandlingslagen.

När det gäller nationell upphandling innehåller upphandlingslagen inte motsvarande bestämmelser om ändringar av kontrakt, men även för sådan upphandling torde samma ändringar som vid EU-upphandlingar vara tillåtna.

Allmänna avtalsvillkor (JYSE, YSE)

Upphandlingskontrakt som gäller offentlig upphandling har eventuellt bundits till allmänna avtalsvillkor vid konkurrensutsättningen. I de allmänna avtalsvillkoren anges vanligen förutsättningarna för ändringar i avtalen, t.ex. i fråga om prishöjningar. I de allmänna avtalsvillkoren fastställs också avtalsvillkor som gäller uppsägning eller ändring av avtalet. 

Om dessa villkor har inkluderats i upphandlingskontrakten under konkurrensutsättningsskedet bör man under kontraktsperioden handla i enlighet med dem. Om inga allmänna avtalsvillkor ingår i avtalen, kan sådana inte läggas till i efterhand. 

De allmänna avtalsvillkoren (JYSE) för offentlig upphandling uppdaterades i april 2022. Villkoren kompletterades med en klausul om sanktioner. Vi rekommenderar att de upphandlande enheterna vid konkurrensutsättning använder sig av de senaste uppdaterade villkoren:

Den upphandlande enheten bör observera att även om villkoren uppdateras senare, iakttas de uppdaterade villkoren inte automatiskt i gamla/tidigare konkurrensutsatta upphandlingskontrakt. I fråga om dessa upphandlingshelheter iakttas under kontraktsperioden de allmänna villkor som var kända vid tidpunkten för konkurrensutsättningen av upphandlingen. Den upphandlande enheten bör vid konkurrensutsättningen komma ihåg att ange t.ex. den tillämpliga JYSE-versionen i anbudsförfrågan.

Sanktionernas inverkan på upphandlingskontrakten

Sanktionerna kan också inverka på offentliga upphandlingskontrakt. Europeiska unionen har utfärdat förordningar och beslut om sanktioner. Penningmedel och ekonomiska resurser som tillhör, ägs, innehas eller kontrolleras av fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som omfattas av restriktiva åtgärder ska frysas och det är förbjudet att direkt eller indirekt ställa penningmedel eller ekonomiska resurser till deras förfogande eller göra dessa tillgängliga för dem. Sanktionerna gäller företag om en fysisk person som finns på sanktionslistan äger majoriteten av företagets aktier, eller med stöd av ett delägaravtal utövar bestämmande inflytande över företaget. Förutom Ryssland omfattas även Belarus och vissa belarusiska individer för närvarande av sanktioner till följd av situationen i Ukraina. 

Bestämmelserna är direkt tillämpliga och förpliktande för alla aktörer inom EU. De upphandlande enheterna ska beakta sanktionerna i sin egen verksamhet. Brott mot sanktioner är straffbart med stöd av 46 kap. i strafflagen. 

Sanktionerna innebär att handel inte får bedrivas med företagen eller personerna i fråga och att medel inte får överlåtas direkt eller indirekt till sådana aktörer. Förbudet omfattar alltså också ett förbud mot indirekt överlåtelse. För att en upphandlande enhet ska kunna försäkra sig om att upphandlingskontrakten inte heller indirekt leder till sanktionslistade aktörer på ett förbjudet sätt, ska den med tillräcklig noggrannhet skaffa sig kännedom om de personer och sammanslutningar som står bakom företaget i fråga.

Det är alltid fråga om en indirekt överlåtelse när exempelvis penningmedel först överlåts till någon som inte är sanktionslistad för att sedan på ett eller annat sätt ställas till förfogande eller göras tillgängliga för någon som är sanktionslistad. Europeiska unionens råd har gett ut en särskild tolkningsanvisning om förbud av indirekt tillgängliggörande. (europa.eu)

Några kommersiella aktörer erbjuder en tjänst som gör det möjligt att kontrollera om en avtalspart omfattas av sanktionerna.

Nya sanktioner från 9.4.2022

Sanktionsbeslutet (Eurlex) har uppdaterats 8.4.2022 (Rådets beslut (Gusp) 2022/578). 

Det är därför från och med 9.4.2022 förbjudet att ingå upphandlingskontrakt som omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv med

  1. ryska medborgare eller fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som är etablerade i Ryssland,
  2. juridiska personer, enheter eller organ vars äganderätter till mer än 50 procent direkt eller indirekt ägs av en enhet som avses i punkt 1 ovan, eller
  3. fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som agerar för eller på uppdrag av en enhet som avses i punkterna 1 eller 2 ovan,

även om de står för mer än 10 procent av kontraktets värde, underleverantörer, leverantörer eller enheter vars kapacitet utnyttjas i den mening som avses i direktiven 2014/23/EU (koncessionsdirektivet), 2014/24/EU (klassiska upphandlingsdirektivet), 2014/25/EU (försörjningsdirektivet), 2009/81/EG.

Genom undantag från förbudet får de behöriga myndigheterna tillåta tilldelning och fortsatt fullgörande av upphandlingskontrakt för

  • drift, underhåll, avveckling och hantering av radioaktivt avfall, bränsleförsörjning och återbearbetning av bränsle och säkerhet för civil kärnteknisk kapacitet, och fortsatt utformning, uppförande och idrifttagning som krävs för att färdigställa civila kärntekniska anläggningar samt leverans av prekursorer för produktion av medicinska radioisotoper och liknande medicinska tillämpningar, kritisk teknik för övervakning av strålning i miljön samt civilt kärntekniskt samarbete, särskilt inom forskning och utveckling,
  • mellanstatligt samarbete i rymdprogram,
  • tillhandahållande av strikt nödvändiga varor eller tjänster som endast kan tillhandahållas, eller som endast kan tillhandahållas i tillräcklig mängd, av de personer som avses i punkt 1,
  • drift av unionens och medlemsstaternas diplomatiska och konsulära representationer i Ryssland, inbegripet delegationer, ambassader och beskickningar, eller internationella organisationer i Ryssland som åtnjuter immunitet i enlighet med internationell rätt,
  • inköp, import eller transport av naturgas och olja inbegripet raffinerade petroleumprodukter samt titan, aluminium, koppar, nickel, palladium och järnmalm från eller genom Ryssland till unionen, eller
  • inköp, import eller transport till unionen av kol och andra fasta fossila bränslen till och med den 10 augusti 2022.

I Finland är Utrikesministeriet den behöriga myndighet som avses i beslutet.

EU:s medlemsstater väntar för närvarande på att kommissionen ska ge närmare anvisningar om hur beslutet ska tillämpas. Trots detta ska de upphandlande enheterna följa beslutet från och med 9.4.2022.

Det är viktigt att notera att förbudet från och med 10.10.2022 kommer att gälla upphandlingskontrakt som varit i kraft 9.4.2022 och som konkurrensutsatts före det. Enligt beslutet är det förbjudet att fortsätta fullgörandet av upphandlingskontrakt med ovan nämnda parter från och med 10.10.2022.

Sanktionernas inverkan

I praktiken leder sanktionerna till att konkurrensutsatta upphandlingskontrakt fryses, dvs. att upphandlingskontrakten i fråga inte kan tillämpas. För att kravet enligt förordningen ska kunna uppfyllas, ska den upphandlande enheten bland sina egna avtalspartner och understödsobjekt identifiera de personer eller deras närstående samt sammanslutningar som finns på EU:s sanktionslista. 

Upphandlingskontrakt kan vid behov också upphävas vid sanktioner i enlighet med de villkor som avtalats i kontraktet. Ur praktisk synvinkel kan detta vara det enklaste alternativet för den upphandlande enheten, om det är uppenbart att upphandlingskontraktet inte längre kan utnyttjas under avtalsperioden. Också en situation som avses i 137 § i upphandlingslagen kan bli föremål för tolkning.

Det bör noteras att alla aktörer eller bolag med rysk bakgrund inte omfattas av de individuella sanktionerna och/eller sanktionerna i beslutet från 9.4.2022. Med dessa aktörer kan verksamheten fortgå. 

Nya kontrakt som ska konkurrensutsättas

När det gäller nya upphandlingskontrakt som ska konkurrensutsättas finns det många frågor som den upphandlande enheten kan beakta i anslutning till krigsläget och sanktionerna. 

Eftersom upphandlingslagstiftningen i princip är EU:s reglering av den inre marknaden som tillämpas inom EU och i GPA-länderna, är man i upphandlingsförfarandet i princip inte skyldig att beakta anbud som kommer från länder utanför dessa områden. Ryssland hör inte till EU eller till GPA-området, utan är ett så kallat tredje land. 

Ryska företag kan ha dotterbolag med verksamhet inom EU-området. Om dessa är etablerade i ett EU-medlemsland, är de i princip i en sådan ställning att de kan delta i konkurrensutsättningar på den inre marknaden. I beslutet som trädde i kraft 9.4.2022 utvidgades dock sanktionernas tillämpningsområde betydligt och det är därför skäl att i konkurrensutsättningsskedet noggrant granska avtalspartens bakgrund.

För att sanktionerna ska kunna beaktas specifikt, rekommenderas det att den upphandlande enheten i upphandlingsförfarandet som eget lämplighetskriterium tar in villkoret ”Anbudsgivaren omfattas inte av sanktioner eller beslut om frysning av tillgångar från Europeiska unionen, Förenta nationerna (FN) eller finska myndigheter”. 

På motsvarande sätt rekommenderas att det i upphandlingskontrakt som ska konkurrensutsättas tas in t.ex. en formulering som motsvarar ändringen av JYSE-villkoren från april 2022. Se punkten om allmänna avtalsvillkor ovan. Det lönar sig att inkludera villkoret redan i förfrågningsunderlaget/kontraktsutkastet:

”Beställaren har rätt att säga upp ett upphandlingskontrakt med omedelbar verkan om tjänsteleverantören/varuleverantören/entreprenören eller någon underleverantör till dessa belastas av en obligatorisk grund för uteslutning som avses i lagstiftning gällande offentliga upphandlingar, av en av prövning beroende grund för uteslutning som avses i 81 § 1 mom. 3–11 punkten i lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016), av en sanktion införd av Europeiska unionen (EU) eller Förenta nationerna (FN) eller av en finsk myndighets sanktion eller beslut om frysning av tillgångar, även om grunden skulle ha uppstått först efter att avtalsförhållandet inletts.”

Upphandlingar i anslutning till asylsökande

Asylsökande har anlänt från Ukraina till Finland och kan fortfarande anlända till landet. Kommissionen har 2015 utfärdat ett meddelande som behandlar asylsökande och upphandling i samband med detta. Upphandlande enheter kan fortfarande använda sig av anvisningarna i meddelandet.

Kommissionen ansåg i sitt meddelande att en plötslig ökning av antalet asylsökande i vissa fall kan uppfylla kännetecknen för synnerlig brådska. Det bör dock bedömas från fall till fall i vilken mån kriteriet uppfylls.

Upphandlingar som gäller asylsökande kan enligt meddelandet dessutom konkurrensutsättas med hjälp av de påskyndade förfaranden som upphandlingslagen möjliggör. Läs mer om det påskyndade förfarandet. De påskyndade förfarandena gäller upphandling som överstiger EU-tröskelvärdena.

Vid nationella upphandlingar fastställer den upphandlande enheten själv tidsfristerna, och vid upphandlingar som gäller asylsökande torde tidsfristerna av en grundad anledning kunna vara kortare än normalt.

Asylsökande - EU-kommissionens meddelande 9.9.2015 (Eurlex)

Vanliga frågor

Fråga: Våra avtalspartner har begärt en höjning av avtalspriserna till följd av de stigande råvarukostnaderna. Hur ska man förhålla sig till en sådan begäran? 

Svar: Under kontraktsperioden iakttas det som avtalats i upphandlingskontrakten. Således ska också prisändringarna följa det som avtalats i kontraktet. 

Om det i kontraktet har avtalats att allmänna avtalsvillkor ska iakttas, är de villkoren tillämpliga. I de allmänna avtalsvillkoren för offentlig upphandling definieras de villkor som hänför sig till priset i punkt 5 i villkoren för varuupphandling och i punkt 9 i villkoren för tjänsteupphandling. Paragraferna 48 och 49 § i YSE 1998 gäller priser.

I fråga om prisändringar begränsar också 136 § i upphandlingslagen en ändring av kontraktet. I fråga om prisändringar bör det beaktas att en eventuell ändring inte leder till en väsentlig ändring av själva kontraktet. 

Prisändringar ska bedömas kontraktsvis. Se ovan punkten om ändringar i upphandlingskontrakt.

Fråga: Hur kan vi beakta till exempel sanktionernas konsekvenser för framtida upphandlingar?

Svar: Se ovan punkten om avtal som ska konkurrensutsättas. Det är möjligt och rekommenderas att sanktioner tas in som ett lämplighetskrav samt som ett avtalsvillkor.

Fråga: Vilka upphandlingar omfattas av sanktionerna?

Svar: Sanktionerna gäller endast upphandlingskontrakt som överstiger EU-tröskelvärdena. Upphandlingskontrakt som inte hör till upphandlingsdirektivens tillämpningsområde och som inte särskilt uppgetts omfattas av sanktionerna, omfattas alltså inte av sanktionerna. Upphandlingskontrakt som understiger EU-tröskelvärdena omfattas inte av sanktionerna.

Fråga: Vilka upphandlande enheter är skyldiga att följa sanktionerna?

Svar: Sanktionerna gäller alla upphandlande enheter (som omfattas av direktivet/upphandlingslagen) i EU-länderna samt upphandlande enheter inom EES.

Fråga: Är ett kontrakt som frysts eller sagts upp till följd av sanktionerna en grund för direktupphandling?

Svar: Nej, i regel inte. De upphandlande enheterna har tillräckligt med tid att förbereda sig för frysning eller uppsägning av kontrakt som sker efter 10.10.2022. Direktupphandling ska basera sig på de grunder för direktupphandling som anges i upphandlingslagen.

Fråga: Ska det värde på 10 % som fastställts gällande underleverantörer och varuleverantörer beräknas separat för varje aktör eller för alla aktörers andelar sammanlagt?

Svar: Värdet beräknas separat, dvs. varje enskild aktörs andel ska i sig överstiga 10 %.

Fråga: Gäller regeln med 10 % bara första ledet av underleverantörer och varuleverantörer, eller också längre ned i underleverantörskedjan?

Svar: Kravet gäller för hela leveranskedjan. En resursunderleverantörs eller underleverantörs/varuleverantörs andel får inte överstiga 10 % av hela upphandlingskontraktets värde, om underleverantörens underleverantör omfattas av sanktionerna.

Fråga: Kan en underleverantör eller varuleverantör bytas ut om det rör sig om en aktör som omfattas av sanktionerna?

Svar: Ett byte är möjligt ifall underleverantören/varuleverantören uppfyller de villkor som ställts vid konkurrensutsättningen och i kontraktet. Den upphandlande enheten ska tillåta byte av underleverantör om det inte finns grunder för att förbjuda bytet.

Fråga: Kan en deltagare i en grupp bytas ut?

Svar: Nej, gruppen ansvarar för kontraktet tillsammans.

Fråga: Hur beräknar man "innehav" i en producents organisation, räknar man bara med direkt ägande?

Kommissionens svar: Även indirekt ägande räknas. Till exempel om

  • 30 % av producenten ägs direkt av en rysk part
  • 70 % av producenten ägs av en part som är registrerad i EU-området och som i sin tur ägs till 40 % av en rysk part
  • det totala ryska innehavet i producenten är 58 %, vilket innebär att producenten omfattas av sanktionerna.

(Rådgivningsenhetens anmärkning: formeln är 30 + 70 x 0,4 = 58 %)

Fråga: Gäller utredningsskyldigheten även börsnoterade bolag?

Svar: Ja, den gäller även noterade bolag.

Fråga: Är det möjligt att begära ägaruppgifter med tanke på skyddet för personuppgifter?

Svar: Ägaruppgifter är absolut nödvändiga för att kunna övervaka att sanktionerna följs. Enligt dataskyddsbestämmelserna (GDPR, artikel 6) är det alltså möjligt att begära sådana uppgifter. Den upphandlande enheten ska se till att uppgifterna inte används till annat än att utreda om organisationen i fråga omfattas av sanktionerna och därefter förstöra uppgifterna.

Fråga: Hur går man till väga med dem som valts ut till ett dynamiskt inköpssystem (DPS)?

Svar: Till aktörer som valts ut till ett dynamiskt inköpssystem och som omfattas av sanktionerna skickas inga anbudsförfrågningar inom inköpssystemet.

Fråga: Vad innebär den utvidgning av sanktionerna som trädde i kraft den 9.4.2022?

Svar: Det utvidgade sanktionsbeslutet innebär i praktiken att om ett upphandlingskontrakt ska konkurrensutsättas efter 9.4.2022, ska den upphandlande enheten i konkurrensutsättningsskedet försäkra sig om att den anbudsgivare som väljs inte omfattas av sanktionerna. Tillämpningsområdet är omfattande och gäller även ryska medborgare, dvs. fysiska personer samt bl.a. resursunderleverantörer under vissa förutsättningar. Enligt beslutet är det förbjudet för den upphandlande enheten att upprätta kontrakt med en sådan aktör. Se närmare ovan under punkten Nya sanktioner fr.o.m. 9.4.2022.

Värt att notera är också att beslutet kommer att påverka även sådana upphandlingskontrakt som upprättats redan före 9.4.2022 och som tidigare konkurrensutsatts. Från och med 10.10.2022 är det förbjudet för den upphandlande enheten att följa kontrakt som omfattar en sådan aktör som avses i beslutet. I praktiken innebär detta att sådana kontrakt fryses från och med 10.10.2022. Detta kan leda till att de upphandlande enheterna blir tvungna att konkurrensutsätta ersättande kontrakt.

Fråga: När träder sanktionerna i kraft gällande kontrakt som upprättats redan före 9.4.2022?

Svar: De träder i kraft efter 10.10.2022. Fullgörandet av upphandlingskontrakt med aktörer som omfattas av sanktionerna ska upphöra, dvs. kontrakten ska frysas. Det är i regel möjligt att säga upp ett fryst kontrakt i enlighet med uppsägningsvillkoren i kontraktet.

Alla upphandlande enheter ska kontrollera om det inom ramen för gällande kontrakt finns aktörer som omfattas av sanktionerna.

  1. Omfattas upphandlingen av tillämpningsområdet för sanktionerna?
  2. Är någon av parterna i upphandlingskontraktet en aktör som omfattas av sanktionerna?

Kommissionen rekommenderar att den upphandlande enheten begär en försäkran. Försäkran kan begäras antingen under upphandlingsförfarandet i samband med anbudsansökan eller anbudsförfrågan, eller senast innan upphandlingskontraktet ska undertecknas.

I HILMA har man lagt till frågor som gäller EU:s och FN:s sanktioner och som kan användas när anbudsförfrågan utarbetas. Genom att svara på frågorna försäkrar anbudsgivaren att denne inte omfattas av EU:s eller FN:s sanktioner.

Om det råder tvivel angående producentens bakgrund, ska den upphandlande enheten begära utförligare redogörelser.

Kommissionen har publicerat nedanstående bild om bedömningen av sanktionernas tillämplighet (på engelska).

W hat is the general logic of public procurement sanction. European Commission

 

Kommissionens svar på frågor om sanktionerna

Kommissionen publicerade i juni 2022 svar på frågor om sanktioner som är tillämpliga vid offentlig upphandling. (europa.eu)
 

Mer på webben

Statsrådet

Kommunförbundet

 

 

Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling

 

Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.