Anvisningar från Rådgivningsenheten för offentlig upphandling

Kriget i Ukraina – konsekvenser för upphandlingskontrakt

Rådgivningsenheten för offentlig upphandling har kontaktats i flera frågor som gäller konsekvenser för upphandlingskontrakten till följd av kriget i Ukraina. På denna webbplats samlar vi aktuell information om offentlig upphandling och kriget i Ukraina. Rådgivningsenheten för offentlig upphandling redogör också för sin tolkning av frågor i anknytning till upphandlingslagen, ger rekommendationer till de upphandlande enheterna samt svarar på de vanligaste frågorna under respektive tema.

Alla frågor har ännu inte ett svar och förhållandena kan förändras till och med från dag till dag. En del frågor är sådana som EU-länderna för närvarande diskuterar med kommissionen.

Vi uppdaterar webbplatsen och anvisningarna allt eftersom situationen utvecklas.

Vi rekommenderar att de upphandlande enheterna noggrant fördjupar sig i hela anvisningen.

Allmänt om upphandlingskontrakt

Ikraftvarande upphandlingskontrakt

Upphandlingskontrakt som en upphandlande enhet konkurrensutsatt gäller i regel i enlighet med de avtalsvillkor som förutsatts i konkurrensutsättningen. Utgångspunkten är att den upphandlande enheten genomför sina upphandlingar inom ramen för dessa. I kontrakten iakttas i regel de avtalsvillkor enligt vilka upphandlingen har konkurrensutsatts.

Den upphandlande enheten bör därför först sätta sig in i avtalsvillkoren för varje kontrakt. Centrala villkor kan också finnas i bilagorna till ett kontrakt, om man i kontraktet till exempel har använt de allmänna avtalsvillkoren för offentlig upphandling (till exempel JYSE).

Ändringar av upphandlingskontrakt

Om det uppkommer behov av att ändra kontrakt som konkurrensutsatts i enlighet med upphandlingslagen, ska den upphandlande enheten kontrollera om det finns förutsättningar för ändring av kontraktet. Ändringsbehovet kan till följd av krigets konsekvenser ha samband med till exempel

  • prisförändringar
  • tillgången på produkter eller leveranskedjor
  • force majeure
  • beredskap

Den upphandlande enheten ska separat sätta sig in i avtalsvillkoren och formuleringarna i varje upphandlingskontrakt som kan behöva ändras. Om det i kontraktet har avtalats om villkoren för ändring av kontraktet, ska dessa villkor iakttas vid ändring av kontraktet. Notera dock att kontrakten i regel innehåller en bestämmelse om att en ändring av kontraktet kräver samtycke av båda kontraktsparterna. Då är det inte möjligt att ändra kontraktet genom en ensidig anmälan från den upphandlande enheten eller leverantören. Ändringar av kontrakt och godkännande av dem ska enligt upphandlingslagen göras skriftligen.

Om det i ett kontrakt inte har avtalats särskilt om villkor för ändring av kontraktet, kan den upphandlande enheten överväga ändringar i enlighet med kriterierna i upphandlingslagen. Också då rekommenderas det att man förhandlar om ändringarna med tjänsteproducenten och försöker hitta lösningar som orsakar så lite olägenhet som möjligt för båda parterna. Varje ändring bör prövas separat med hänsyn till upphandlingslagen.

I fråga om EU-upphandlingar redogörs i 136 § i upphandlingslagen för de kriterier enligt vilka ett upphandlingskontrakt kan ändras och vilka ändringar som är förbjudna. I listan med tillåtna kontraktsändringar (136 § 2 mom.) kan åtminstone punkterna 1, 2, 3 och 5 komma i fråga.

Punkterna 1, 2 och 5 gäller de vanligaste fallen av ändringar av kontrakt, medan punkt 3 baserar sig på förändringar i omständigheterna som en omdömesgill upphandlande enhet inte har kunnat förutse. I sådana fall är kravet att värdet av en enskild ändring inte får vara mer än 50 procent av värdet av det ursprungliga kontraktet samt att ändringen inte påverkar kontraktets övergripande karaktär. Dessutom ska en kontraktsändring som baserar sig på punkten anges i HILMA genom en annons om ändring av avtal i enlighet med upphandlingslagen.

När det gäller nationell upphandling innehåller upphandlingslagen inte motsvarande bestämmelser om ändringar av kontrakt, men även för sådan upphandling torde samma ändringar som vid EU-upphandlingar vara tillåtna.

Allmänna avtalsvillkor (JYSE, YSE)

Upphandlingskontrakt som gäller offentlig upphandling har eventuellt bundits till allmänna avtalsvillkor vid konkurrensutsättningen. I de allmänna avtalsvillkoren anges vanligen förutsättningarna för ändringar i avtalen, till exempel i fråga om prishöjningar. I de allmänna avtalsvillkoren fastställs också avtalsvillkor som gäller uppsägning eller ändring av avtalet.

Om dessa villkor har inkluderats i upphandlingskontrakten under konkurrensutsättningsskedet bör man under kontraktsperioden handla i enlighet med dem. Om inga allmänna avtalsvillkor ingår i avtalen, kan sådana inte läggas till i efterhand.

De allmänna avtalsvillkoren (JYSE) för offentlig upphandling uppdateras med jämna mellanrum. Finansministeriet bereder en uppdatering av JYSE-villkoren i anslutning till läget i Ukraina. Uppdateringen på remiss på utlåtande.fi till 31.3.2022.

Observera att även om villkoren uppdateras senare, iakttas de uppdaterade villkoren inte automatiskt i gamla/tidigare konkurrensutsatta upphandlingskontrakt. I fråga om dessa upphandlingshelheter iakttas under kontraktsperioden de allmänna villkor som var kända vid tidpunkten för konkurrensutsättningen av upphandlingen. Den upphandlande enheten bör vid konkurrensutsättningen komma ihåg att ange till exempel den tillämpliga JYSE-versionen i anbudsförfrågan.

Sanktionernas inverkan på upphandlingskontrakten

Sanktionerna kan också inverka på offentliga upphandlingskontrakt. Europeiska unionen har utfärdat förordningar och beslut om sanktioner. Tillgångar och ekonomiska resurser som tillhör, ägs, innehas eller kontrolleras av fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som omfattas av restriktiva åtgärder ska frysas och det ska vara förbjudet att direkt eller indirekt ställa tillgångar eller ekonomiska resurser till deras förfogande eller göra dessa tillgängliga för dem. Sanktionerna gäller företag om en fysisk person som finns på sanktionslistan äger majoriteten av företagen i aktier, eller utövar bestämmande inflytande över företaget med stöd av ett delägaravtal. Förutom Ryssland omfattas även Belarus och vissa belarusiska individer för närvarande av sanktioner till följd av situationen i Ukraina.

Bestämmelserna är direkt tillämpliga och förpliktande för alla aktörer inom EU. De upphandlande enheterna ska beakta sanktionerna i sin egen verksamhet.  Brott mot sanktionerna är straffbart med stöd av 46 kap. i strafflagen.

Sanktionerna innebär att handel inte får bedrivas med företagen eller personerna i fråga och att medel inte får överlåtas direkt eller indirekt till sådana aktörer. Förbudet omfattar alltså också ett förbud mot indirekt överlåtelse. För att en upphandlande enhet ska kunna försäkra sig om att upphandlingskontrakten inte heller indirekt leder till sanktionslistade aktörer på ett förbjudet sätt, ska den med tillräcklig noggrannhet skaffa sig kännedom om de personer och sammanslutningar som står bakom företaget i fråga.

Det är alltid fråga om indirekt överlåtande när till exempel medel i första hand överlåts till någon annan, icke-listad aktör, men sedan på ett eller annat sätt görs tillgängliga för eller utnyttjas av en aktör som finns på sanktionslistan. Europeiska unionens råd har gett ut en särskild tolkningsanvisning om förbud av indirekt tillgängliggörande. (europa.eu)

I praktiken leder sanktionerna till att konkurrensutsatta upphandlingskontrakt fryses, dvs. att upphandlingskontrakten i fråga inte kan tillämpas. För att kravet enligt förordningen ska kunna uppfyllas, ska den upphandlande enheten bland sina egna avtalspartner och understödsobjekt identifiera de personer eller deras närstående samt sammanslutningar som finns på EU:s sanktionslista.

Upphandlingskontrakt kan vid behov också vid sanktioner upphävas i enlighet med de villkor som avtalats i kontraktet. Ur en praktisk synvinkel kan detta vara det enklaste alternativet för den upphandlande enheten, om det är uppenbart att upphandlingskontraktet inte längre kan utnyttjas under avtalsperioden. Också en situation som avses i 137 § i upphandlingslagen kan bli föremål för tolkning.

Det bör noteras att EU:s lista över sanktioner inte inkluderar alla ryska personer, inte heller alla aktörer eller bolag med rysk bakgrund. Med dessa aktörer kan verksamheten fortgå.

Nya kontrakt som ska konkurrensutsättas

När det gäller nya upphandlingskontrakt som ska konkurrensutsättas finns det många frågor som den upphandlande enheten kan beakta i anslutning till krigsläget och sanktionerna.

Eftersom upphandlingslagstiftningen i princip är EU:s reglering av den inre marknaden som tillämpas inom EU och i GPA-länderna, är man i upphandlingsförfarandet i princip inte skyldig att beakta anbud som kommer från länder utanför dessa områden. Ryssland hör inte till EU eller till GPA-området, utan är ett så kallat tredje land.

Ryska företag kan vara dotterbolag som har verksamhet inom EU-området. Om dessa är etablerade i ett EU-medlemsland, är de i princip i en sådan ställning att de kan delta i konkurrensutsättningar på den inre marknaden.

För att sanktionerna ska kunna beaktas specifikt, rekommenderas det att den upphandlande enheten i upphandlingsförfarandet som eget lämplighetskriterium tar in villkoret ”Anbudsgivaren omfattas inte av sanktioner från Europeiska unionen, FN eller finländska myndigheter”.

På motsvarande sätt rekommenderas att det i upphandlingskontrakt som ska konkurrensutsättas tas in till exempel en formulering som motsvarar ändringen av JYSE-villkoren, beroende på om det är fråga om en upphandling av tjänster eller varor eller en entreprenad. Det lönar sig att inkludera villkoret redan i förfrågningsunderlaget/kontraktsutkastet:

”Beställaren har rätt att säga upp ett upphandlingskontrakt så att det upphör omedelbart, om tjänsteproducenten/leverantören/entreprenören eller dennes underleverantör belastas av en obligatorisk uteslutningsgrund enligt lagstiftningen om offentlig upphandling eller av en prövningsbaserad uteslutningsgrund enligt 81 § 1 mom. 3 –11 punkten i lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016) eller av sanktioner från Europeiska unionen eller FN, även om grunden skulle ha uppkommit först efter det att kontraktsförhållandet inletts.”

Upphandlingar i anslutning till asylsökande

Asylsökande har anlänt från Ukraina till Finland och kan fortfarande anlända till landet. Kommissionen har 2015 utfärdat ett meddelande som behandlar asylsökande och upphandling i samband med detta. Upphandlande enheter kan fortfarande använda sig av anvisningarna i meddelandet.

Kommissionen ansåg i sitt meddelande att en plötslig ökning av antalet asylsökande i vissa fall kan uppfylla kännetecknen för synnerlig brådska. Det bör dock bedömas från fall till fall i vilken mån kriteriet uppfylls.

Upphandlingar som gäller asylsökande kan enligt meddelandet dessutom konkurrensutsättas med hjälp av de påskyndade förfaranden som upphandlingslagen möjliggör. Läs mer om det påskyndade förfarandet. De påskyndade förfarandena gäller upphandling som överstiger EU-tröskelvärdena.

Vid nationella upphandlingar fastställer den upphandlande enheten själv tidsfristerna, och vid upphandlingar som gäller asylsökande torde tidsfristerna av en grundad anledning kunna vara kortare än normalt.

Asylsökande - EU-kommissionens meddelande 9.9.2015

Vanliga frågor

Fråga: Våra avtalspartner har begärt en höjning av avtalspriserna till följd av de stigande råvarukostnaderna. Hur ska man förhålla sig till en sådan begäran?

Svar: Under kontraktsperioden iakttas det som avtalats i upphandlingskontrakten. Således ska också prisändringarna följa det som avtalats i kontraktet.

Om det i kontraktet har avtalats att allmänna avtalsvillkor ska iakttas, är de villkoren tillämpliga. I de allmänna avtalsvillkoren för offentlig upphandling definieras de villkor som hänför sig till priset i punkt 5 i villkoren för varuupphandling och i punkt 9 i villkoren för tjänsteupphandling. Paragraferna 48 och 49 § i YSE 1998 gäller priser.

I fråga om prisändringar begränsar också 136 § i upphandlingslagen en ändring av kontraktet. I fråga om prisändringar bör det beaktas att en eventuell ändring inte leder till en väsentlig ändring av själva kontraktet. 

Prisändringar ska bedömas kontraktsvis. Se ovan punkten om ändringar i upphandlingskontrakt.

Fråga:  Hur kan vi beakta till exempel sanktionernas konsekvenser för framtida upphandlingar?

Svar: Se ovan punkten om avtal som ska konkurrensutsättas. Det är möjligt och rekommenderas att sanktioner tas in som ett lämplighetskrav samt som ett avtalsvillkor.

 

Mer på webben

 

Frågor kring tillämpningen av upphandlingslagen och förfaranden vid offentlig upphandling

 

Vi betjänar upphandlande enhet i ärenden som gäller offentlig upphandling, speciellt rådgivning om lagstiftningen. Vi rekommenderar att du i första hand använder vår serviceadress.