Verksamheter vid anknutna enheter till salu – fortsätter servicen?

I upphandlingslagen planeras en ändring som begränsar anlitandet av anknutna enheter. Till följd av det föreslagna kravet på en minimiägarandel på 10 % är det möjligt att en del av de nuvarande offentligt anknutna enheternas verksamhet säljs till marknadsaktörer.

Vad händer med de avtal som överförs vid företagsförvärv? 

Genom företagsförvärv helt eller delvis i privat ägo

Om den anknutna enhetens förutsättningar att fungera som bolag för alla sina ägare ändras, kan ägarna besluta att sälja verksamheten på den privata marknaden. En anknuten enhet i bolagsform kan säljas i sin helhet till en privat aktör eller så kan en del av bolagets verksamhet säljas till ett privat bolag genom affärsköp. 

1. Om en anknuten enhet helt och hållet övergår från offentligt ägande till privat ägande, blir bolaget en marknadsaktör. Då ändras den tidigare anknutna enhetens verksamhet från icke-ekonomisk och allmännyttig till så kallad ekonomisk verksamhet. Ett sådant företag som är verksamt på marknaden ska behandlas som vilket privat företag som helst, trots gemensam historia.
2. Om en anknuten enhet i bolagsform säljer en del av sin verksamhet så att den övergår i privat ägo, kan den upphandlande enheten naturligtvis fortsätta att upphandla de tjänster som kvarstår i bolaget som verksamhet genom en anknuten enhet. I fråga om verksamheter som säljs bort är situationen en annan, eftersom kännetecknen för en anknuten enhet inte uppfylls. 

Inte längre fråga om upphandling hos anknuten enhet

Definitionen av anknuten enhet baserar sig på att en anknuten enhet i bolagsform är en förlängning av den upphandlande enhetens verksamhet och hör till dess egna resurser. Enligt upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utöva bestämmande inflytande över bolaget på samma sätt som den utövar bestämmande inflytande över sina egna verksamhetsställen. Bolaget får inte heller ha privat kapital. 

När ägaren säljer ett anknutet bolag eller dess affärsverksamhet till en privat aktör, kan en tjänst som tidigare genomförts som upphandling vid anknuten enhet inte längre köpas som tidigare. Detta beror på att kännetecknen för anknutna enheter inte längre uppfylls. 

EU-domstolen har behandlat en sådan situation i ett fall med den italienska kommunen Lerici Comune di Lerici, C-719/20. I fallet Lerici hade den anknutna enhet som utförde avfallshanteringstjänsten sålts till ett privat företag som hade fortsatt att tillhandahålla tjänsten till kommunen på samma sätt som tidigare. EU-domstolen konstaterade att ett privat företag kunde fortsätta att tillhandahålla tjänsten först efter att det vunnit kontraktet för den konkurrensutsatta offentliga tjänsten. Domstolen konstaterade att kommunen till följd av försäljningen av aktiestocken i ett anslutet bolag inte längre utövade bestämmande inflytande över det nya bolaget och att upphandlingen skulle konkurrensutsättas som offentlig upphandling. 

Avtal överförs men kan inte användas

Typiskt för ett företagsförvärv är att det säljande företaget överlåter sina kunder och deras köpeavtal till det köpande företaget. Detta kommer också att ske vid företagsförvärv som gäller anknutna enheters verksamhet. I kommunikationen om företagsförvärvet framhålls det sannolikt också att tjänsterna fortsätter automatiskt för kunderna.

Här ska de upphandlande enheternas kunder dock vara på sin vakt; de kan nämligen inte köpa tjänster av en privat aktör utan konkurrensutsättning eller någon grund för direktupphandling. När den upphandlande enhetens ägarförhållande till och bestämmande inflytande över den anknutna enheten eller dess affärsverksamhet upphör, ska den upphandlande enheten omedelbart börja förbereda konkurrensutsättningen. Lagstiftningen känner inte ens till någon övergångsperiod. När ett bolag inte längre är en anknuten enhet innebär köpet av tjänster från det bolaget således direktupphandling från ett privat företag. I fråga om nödvändig service torde direktupphandling kunna motiveras på lagliga grunder för en kortare tid, men beredningen av konkurrensutsättningen bör inledas utan dröjsmål.   

Det är dessutom bra att notera att paragrafen om ändring av kontrakt i upphandlingslagen och dess punkt om företagsarrangemang (136 § 2 mom. 4 punkten) inte kan tillämpas i fråga om anknutna enheter. Paragrafen gäller endast konkurrensutsatta upphandlingskontrakt.

Tidtabellerna får inte vara för snäva

Om det föreslagna kravet på en minimiägarandel läggs till definitionen för anknutna enheter kommer vi antagligen att få se flera företagsarrangemang inom anknutna enheters verksamhet. 

I tidsplanen för genomförandet är det bra att beakta de upphandlande enheternas skyldighet att konkurrensutsätta tjänster. De anknutna enheternas tjänster kommer till stor del att vara nya konkurrensutsättningsobjekt för de upphandlande enheterna, eftersom de inte tidigare har konkurrensutsatts i sådan omfattning. Därför kan marknaden dessutom vara begränsad. Det behövs tid både för att utarbeta en anbudsförfrågan och för att kartlägga marknaden. 

Realistiska tidsplaner, god planering och beredskap är fördelar vid konkurrensutsättningen av sådana nya helheter. 

Skribenten:

Eeva-Riitta Högnäs

Ledande jurist

Rådgivningsenheten för offentlig upphandling